Sentencia Social 164/2023 Juzgado de lo Social de Madrid nº 38, Rec. 26/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO. -Pretensión contenida en la demanda.

La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid del INSS de fecha 27/10/2022 que declaró no haber lugar al reconocimiento de grado de incapacidad permanente alguno derivado de enfermedad común y extinguió los efectos económicos de la baja médica temporal, y ulterior resolución que desestimo por silencio dicha reclamación previa en vía administrativa.

Los motivos esgrimidos por la parte actora en su demanda fueron que las dolencias de las que está aquejado le hacían tributario de una incapacidad permanente en grado de absoluta subsidiariamente total derivada de enfermedad común, pues no solo no podía realizar las funciones propias de su profesión habitual sino cualquier otra actividad laboral por liviana y sedentaria que fuese.

SEGUNDO. -Oposición a la demanda.

Las partes codemandadas se opusieron a la demanda por los siguientes motivos:

I.- En el caso del INSS y la TGSS, alegaron que las resoluciones del INSS objeto de impugnación eran ajustadas a derecho, abundando que no se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas.

Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de acogerse la petición de la parte actora, la base reguladora para la incapacidad permanente absoluta subsidiariamente total derivada de enfermedad común ascendería a 3.184,76 euros/mes, % del 75% en caso de reconocerse la IP total, siendo la fecha de efectos económicos para la IPABSOLUTA el 09/10/2022 y para la total el 28/10/2022, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan. Siendo la profesión habitual de D. Argimiro, con NIF nº NUM000, la de TELEOPERADOR.

TERCERO. - Objeto litigioso.

Teniendo en cuenta el contenido de la demanda y las contestaciones de las codemandadas, controvertidos fueron:

1-.Dolencias de las que estaba afectada la parte actora.

2/.-Limitaciones que las mismas le provocaban; si se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas.

3/.-Si la parte actora era tributaria o no de alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados.

CUARTO. - De la valoración de la prueba.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración en conciencia y conforme a las reglas que a continuación se indican de la prueba practicada, esto es, documental, expediente administrativo y pericial-, y hechos admitidos por las partes.

La documental fue valorada conforme a lo prevenido en el artículo 319 y 326 de la LEC.

El informe pericial conforme a lo prevenido en el artículo 348 de la LEC.

Los hechos admitidos han sido valorados de conformidad con lo prevenido en el artículo 281.3 de la LEC.

A la vista de la prueba practicada han resultado probados los siguientes hechos:

I.-El hecho probado primero resulta del folio 23 al 198 de las actuaciones.

II.-El hecho probado segundo resulta del folio 50 reverso de las actuaciones.

III.-El hecho probado tercero resulta del folio 25 al 207 de las actuaciones y hechos admitidos por las partes.

IV.- El hecho probado cuarto resulta del folio 1 al 14 de las actuaciones.

V.-El hecho probado quinto resulta de los hechos admitidos por las partes.

VI.-El hecho probado sexto resulta del folio 268 de las actuaciones.

VII.-El hecho probado séptimo resulta del folio 51 reverso, 196 al 199, 217 al 242, 246, 247, 252, 253, 268, 285 de las actuaciones).

QUINTO. Incapacidad permanente. Incidencia de las patologías en la capacidad laboral, etiología de las mismas y valoración de la prueba.

Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.

Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción: es incapacidad permanente absoluta aquella que "inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". Conforme pacífica y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 135.5 de la anterior LGSS de 1974 debe valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que correspondan a un oficio, siquiera el más simple de los que como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( STS 24.3.1986, 13.10.1987). Procede el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impiden al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral. El precepto no puede ser entendido a través de una interpretación literal y rígida, que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y si, por el contrario, en forma flexible, para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, sin perder de vista sus antecedentes históricos y su verdadero espíritu. Por ello, no sólo debe ser reconocido el grado postulado cuando el trabajador carezca de toda posibilidad de realizar cualquier quehacer laboral, sino también cuando se carezcan de facultades reales para consumar, las correspondientes tareas, apreciando la necesidad de asistencia al trabajo, permanencia en el mismo, la aptitud para realizar el trabajo con profesionalidad, rendimiento y eficacia en régimen de dependencia laboral ( STS 14.12.83, y 30.9.86, entre otras).

Por otra parte, según el art. 194.4 del TRLGSS, es incapacidad permanente total para la profesión habitual "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse con las tareas propias del afectado, pues no debe olvidarse que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-86, entre otras muchas, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En esta misma línea la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 6727/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 5166/2018, refiriéndose al artículo 194 de la LRJS y a lo que hemos de entender por incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión e incapacidad permanente parcial, que " Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 )".

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).

Afirma la Jurisprudencia que un trabajo por liviano que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de toda orden, que comporta la integración en una empresa, en regímenes de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( S.T.S. 23.2.1990, 27.02.90).

Pues bien, valorando la prueba practicada en el presente, concretamente folios 51 reverso, 196 al 199, 217 al 242, 246, 247, 252, 253, 268, 285 de las actuaciones, debemos concluir que las dolencias de las que está aquejado el actor son las siguientes:

1/.-Discopatia L5-S1 con estenosis foramidal y síndrome postdiscectomía (IQX 2001 discectomía L5-S1) IQX: 9/5/2022: Artrodesis circunferencial TLIF L5-S1. UDO Discopatía Cervical C6C7. Fibrosis postquirúrgica. Dolor lumbar y en MII persistente desde hace 30 años, intervenido en dos ocasiones ultima en 2022 sin mejoría; infiltraciones con respuesta desfavorable.

2/.-Gonálgia derecha: IQ 15/07/2021 meniscectomia parcial externa. En RNM rodilla Dcha nov 2021POSTQX: fract trabacular tibial.

3/.-Trastorno adaptativo secundario a enfermedad física.

Poniendo en conexión tanto la profesión de la parte actora, TELEOPERADOR y los requerimientos que la misma implica, y las actividades que tiene contraindicas (al folio 248 reverso se habla de factores exacerbantes- factores agravantes posturas estáticas (sentado y de pie), debemos concluir que el actor es tributario del grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de TELEOPERADOR y ello en base a las siguientes consideraciones:

a).-El actor está aquejado de dolencias a nivel lumbar que le provocan importantes dolores, pérdida de fuerza en el pie izquierdo fundamentalmente llegando el adormecimiento hasta los dedos.

b).-De dichas dolencias está aquejado el actor desde hace más de 30 años habiendo sido objeto de dos intervenciones quirúrgicas, la más reciente en el año 2022. Además de tratamiento para reducir el dolor sin éxito. Lo anterior comporta que tales dolencias son crónicas sin que sea previsible a medio o corto plazo una mejoría, debiendo por tanto descartarse la alegación de la parte demandada consistente en que no se habían agotado todas las posibilidades terapéuticas, puesto que, aunque quepan otras medidas, las mismas no se vislumbran como resolutivas del problema de la parte actora o atenuadoras de dicho dolor.

c).-Tales dolencias a nivel del raquis tienen contraindicado las posturas estáticas tanto de pie como sentado. Partiendo de tales contraindicaciones y la profesión habitual de la parte actora (teleoperador con un requerimiento de sedestación de 3/4 y deambulación de 1/4), debemos concluir que la parte actora por mor de tales dolencias y dolores no puede desempeñar su profesión, por cuanto la misma no admite la alternancia postural. Pues no puede ir andando por la oficina al tener que estar vinculado a un ordenador.

De hecho, tales dolencias a nivel del raquis han generado un trastorno de adaptativo secundario a enfermedad física, lo que viene a corroborar los dolores y limitaciones que padece el actor (es de ver el folio 252 de las actuaciones, además de por los informes de la unidad del dolor).

Esta es la razón por la que se considera que tales dolencias hacen al actor tributario de grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de teleoperador, pero no el grado de incapacidad permanente absoluta por cuanto, el mismo podrá realizar actividades igual de livianas que su profesión y que si permitan la alternancia postural, tales como la de conserje que permiten la sedestación y la deambulación.

Acogiéndose y formando convicción en el juzgador el informe pericial de parte en lo concerniente a las conclusiones contenidas en el mismo que se acomodan lo que acabamos de exponer.

Por ultimo indicar que las dolencias a nivel de rodilla por si solas no determinaría el grado de incapacidad permanente alguno, lo mismo que el trastorno adaptativo, pero que valoradas en su conjunto hacen al actor tributario del grado declarado.

A modo de resumen, se estima la demanda y se reconoce al actor grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, para la profesión habitual de TELEOPERADOR, con derecho a lucrar pensión calculada sobre el 75% de la base reguladora de 3.184,76 euros/mes, con fecha de efectos económicos desde el 28/10/2022 con los descuentos que procedan, y las revalorizaciones y actualizaciones que se vayan produciendo, todo ello con revocación de las resoluciones del impugnadas en el presente.

No habiendo lugar al grado de incapacidad permanente absoluta por los motivos expuestos.

SEXTO. - En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso.