Sentencia Social 161/2023 Juzgado de lo Social de Madrid nº 38, Rec. 52/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO. -Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora impugna el acuerdo/resolución adoptado por la mutua FREMAP de fecha 28/10/2022 que acordó reconocer a Dª María Inés, con NIF nº NUM000, la prestación económica por cuidado de menores afectado de cáncer u otra enfermedad grave en relacion a su hijo D Sebastián, y ulterior de fecha 11/11/2022 que desestimó la reclamación previa formulada por la parte actora.

Los motivos esgrimidos por la parte actora fueron que la base reguladora que se debía aplicar a dicha prestación no era la acogida por la mutua en las resoluciones impugnadas, sino la ascendente a la suma de 1.362,04 euros brutos/mes, habida cuenta que la actora al tiempo de solicitar la prestación reconocida disfrutaba de una reducción de jornada, siendo su jornada de 30 horas semanales y no de 39 horas semanales. Debiendo tomarse dicha base reguladora ascendente a su juicio a la suma de 1.362,04 euros brutos/mes.

Terminando por interesar que se dictase sentencia conforme al suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Oposición a la demanda.

I.- Por el INSS y la TGSS se formuló oposición a la demanda argumentando que existía una falta de legitimación pasiva al tratarse de una competencia que correspondía a la mutua.

II.- En el caso de la mutua, se alegó:

1/.-Que la parte actora no había acreditado que esa fuese la base reguladora que le correspondía, habida cuenta que la empresa no había cotizado por tales sumas, aun en situación de reducción de jornada, ni se acreditaba que esa fuera la base reguladora cuando no existiese reducción de jornada.

2/.-Admitiendo que la actora había disfrutado de reducción de jornada a 30 horas y que luego renuncio a la misma, y en fecha 23/09/22 solicito la prestación económica por cuidado de hijos menores aquejados de cáncer u otras enfermedades graves que tenía reconocida.

Aclarando que no discutía el derecho a dicha prestación sino a la base reguladora que solicitaba.

3/.-Mostrando también conformidad con la alegación del INSS/TGSS, consistente en que habida cuenta que se trataba de una prestación que correspondía a la mutua, el INSS/TGSS no tenían legitimación en el presente

Terminando por interesar la desestimación de la demanda.

TERCERO.-De los hechos controvertidos.

A la vista del contenido de la demanda y la contestación, controvertidos fueron, si correspondía fijar para la prestación económica por cuidado de hijos menores aquejados de cáncer o enfermedades graves que tenía reconocida la base reguladora fijada o la solicitada por la parte actora y ascendente a 1.362,04 euros brutos/mes, con fecha de efectos desde el 23/09/2022.

No es discutido por las partes a la vista de la excepción planteada por, el INSS/TGS que dichas codemandadas no tienen legitimación pasiva en el presente.

CUARTO.- Valoración de las pruebas.

Son pruebas propuestas y practicadas por las partes fueron documental aportada, expediente administrativo; testificales, amén de los hechos respecto de los que las partes mostraron conformidad o respecto de los que no se formuló oposición.

La documental se tuvo por reproducida e incorporada a los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326 de la LEC.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, hemos de indicar que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración de la prueba a la que hemos hecho referencia anteriormente amen de los hechos admitidos por las partes o que respecto de los que no se suscitó oposición en el procedimiento.

Habiendo resultado los siguientes hechos:

I.-El hecho probado primero ha resultado del folio 12 de las actuaciones y hechos admitidos por las partes en el acto de juicio.

II.-El hecho probado segundo ha resultado del folio 27 de la actuaciones y hechos admitidos por las partes en el acto de juicio.

III.-El hecho probado tercero ha resultado del folio 11, 33, 34, 88 al 95 de las actuaciones.

IV.-El hecho probado cuarto ha resultado del folio 33 y 34 de las actuaciones.

V.-El hecho probado quinto ha resultado del folio 35 al 40, 85 y 86 de las actuaciones.

VI.-El hecho probado sexto ha resultado los folios 1 al 44 de las actuaciones.

QUINTO.- De la excepción procesal de falta de legitimación pasiva del INSS/TGSS en el presente.

Por la parte actora se dirige la demanda frente al INSS/TGSS.

El INSS/TGSS, alega que carece de legitimación pasiva por cuanto se trata de prestación de la seguridad que asume la mutua sin que queda responsabilidad subsidiaria alguna.

Conferido traslado a la mutua y a la parte actora admitieron la falta de legitimación pasiva del INSS/TGSS. A la vista de lo anterior, debe acogerse la misma, desestimando la demanda frente al INSS/TGSS por tales motivos.

Aun cuando no hubiese existido conformidad sobre la falta de legitimación del INSS y la TGSS, debía estarse a lo dispuesto en la Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 1696/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 843/2021, que ha concluido en los mismos términos de falta de legitimación pasiva del INSS/TGSS.

SEXTO.-De las prestaciones familiares para cuidado de menores con cáncer u otras enfermedades graves familiares.

El artículo 190 del TRLGSS dispone sobre dicho particular que " A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.

La acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.

Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo".

En el caso del artículo 191 del TRLGSS señala que " 1. Para el acceso al derecho a la prestación económica de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad regulada en la sección 1.ª del capítulo VI.

2. Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

3. Las previsiones contenidas en este capítulo no serán aplicables a los funcionarios públicos, que se regirán por lo establecido en el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y en la normativa que lo desarrolle".

Del tenor de los preceptos transcritos, se infiere que para el cuidado de menores a cargo afectados por cáncer, o por cualquier otra enfermedad grave, que implique ingreso hospitalario de larga duración y que requiera cuidado directo, continuo y permanente, el progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo, cuando ambos trabajen, con la disminución proporcional del salario, que se compensa mediante un subsidio, pero el derecho a percibirla solo puede ser reconocido a favor de uno de ellos.

Respecto a la reducción de jornada, ha de ser, al menos, un 50% de la duración de aquélla, y se establece que se entiende referida a una jornada de una persona trabajadora a tiempo completo comparable de la misma empresa y centro de trabajo que realice un trabajo idéntico o similar, y se computa sin tener en cuenta otras reducciones de jornada que, en su caso, se disfruten por razones de guarda legal de menores o de cuidado de familiares, o por cualquier otra causa. Por convenio colectivo, se pueden establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se puede acumular en jornadas completas.

Los requisitos para acceder a esta prestación son:

1. El cáncer o enfermedad grave (según listado incluido en el RD 1148/2011 anexo) debe implicar un ingreso hospitalario de larga duración; si bien se considera asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave. También es aplicable a la recaída, sin que sea necesario que exista nuevo ingreso hospitalario, si bien debe acreditarse mediante una nueva declaración médica.

Se considera que se reúne la condición de ingreso hospitalario, cuando se recibe tratamiento periódico y continuado en un hospital de día (INSS consulta 15-9-16).

Una enfermedad puede considerarse grave, aunque no esté incluida en el listado, si presenta analogías con alguna enfermedad incluida (TSJ Galicia 14-7-15, EDJ 138845). Si bien, es necesario que se requiera de una atención directa, continua y permanente equiparable a la que se precisara de estar hospitalizado, lo que no ocurre en el caso de una diabetes mellitus tipo 1 (TSJ Burgos 20-3-14, EDJ 38588); porque no requiere una atención directa, continua y permanente (TSJ Cataluña 14- 7-17, EDJ 212377); como tampoco en un supuesto de malformación congénita del sistema nervioso (TSJ Granada 28-6-17, EDJ 189235).

El hecho de la existencia de la necesidad de requerir los cuidados en las condiciones señaladas, no se altera por estar el menor escolarizado en un centro especial (TS 28-6-16, EDJ 112884; TSJ Madrid 2-12-16, EDJ 241955; TSJ C.Valenciana 21-2-17, EDJ 167358; TSJ Sevilla 5-10-17, EDJ 251344); o en un centro educativo (TSJ Málaga 2-11-17, EDJ 324082; TSJ Castilla-La Mancha 3-6-19, EDJ 629581); porque puede tener mucha faltas de asistencia (TSJ Galicia 29-7-16, EDJ 174180). En contra, no se tiene derecho cuando esté escolarizado en un centro de educación infantil (TSJ Galicia 30-12-16, EDJ 247338); o cuando no se den dichas faltas de asistencia (TSJ País Vasco 27-6-17, EDJ 178043).

La acreditación de la enfermedad y de la necesidad de cuidado, se realiza mediante declaración cumplimentada por el facultativo del Servicio Público de Salud u órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente, incluso en aquellos casos en que la atención y diagnóstico del cáncer o enfermedad se lleve a cabo por servicios médicos privados, siendo en estos casos también necesario que se cumplimente por el médico del centro responsable de la atención del menor.

2. Ambos progenitores, adoptantes o acogedoras deben acreditar que se encuentran afiliados y en alta en algún régimen público de Seguridad Social (o tenga suscrito un convenio especial por realizar su actividad laboral en un país con el que no exista instrumento internacional de Seguridad Social), o sólo una de ellas, si la otra, en razón del ejercicio de su actividad profesional, está incorporada obligatoriamente a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional. Se exige, asimismo, tener cubierto el mismo período de cotización exigido para la maternidad, en consecuencia, no se exige a las personas trabajadoras que tengan menos de 21 años de edad en la fecha en que inicien la reducción de jornada.

Se equiparán a los beneficiarios aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras con la misma finalidad. Asimismo, se considera situación protegida la constitución de tutela sobre el menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que no pueda adoptar al menor.

En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio, o de ruptura de una unidad familiar basada en una análoga relación de afectividad a la conyugal, se reconoce a favor de la persona determinada de común acuerdo. A falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, se atribuye la condición de persona beneficiaria a quien se conceda la custodia del menor y si ésta fuese compartida a la que lo solicite en primer lugar.

También se puede, mediante acuerdo entre ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedoras y la empresa o empresas respectivas, alternarse entre ellas el percibo del subsidio por periodos no inferiores a un mes, ya que el derecho a percibirla sólo puede ser reconocido a favor de uno de ellos.

En las situaciones de pluriactividad, puede percibirse el subsidio en cada uno de los regímenes de la Seguridad Social en el que se reúnan los requisitos exigidos. Si sólo se puede acceder en uno de los regímenes, se reconoce un único subsidio computando exclusivamente las cotizaciones satisfechas a dicho régimen. Si en ninguno de los regímenes se reúnen los requisitos para acceder al derecho, se totalizan las cotizaciones efectuadas en todos ellos siempre que no se superpongan, y se reconoce el subsidio por el régimen en el que se acrediten más días de cotización.

En situaciones de pluriempleo, el reconocimiento del subsidio se efectúa en proporción al porcentaje de reducción que experimente el total de la jornada de trabajo de los distintos empleos, teniéndose en cuenta, a efectos de la base reguladora, las bases de cotización correspondientes a cada una de las empresas o actividades, siendo de aplicación el tope máximo establecido a efectos de cotización.

En cuanto al nacimiento de la prestación de conformidad con lo prevenido en los artículos 7 y 9 del RD 1148/2011, su nacimiento se produce a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de jornada, siempre que se haya solicitado en el plazo de 3 meses desde la fecha en que se produjo dicha reducción, en la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora de la provincia en que aquélla tenga su domicilio, o ante la mutua que le corresponda. Transcurrido dicho plazo, los efectos se retrotraen un máximo de 3 meses.

Su reconocimiento inicial, mediante resolución de la entidad gestora o mutua notificada en el plazo de 30 días, es por un mes, prorrogable por periodos de 2 meses (o por el período concreto acreditado en la declaración médica de ser inferior) y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Transcurrido el plazo de 30 días sin que se haya dictado y notificado resolución la solicitud se entiende desestimada. Las resoluciones son recurribles ante la jurisdicción social.

La suspensión de la percepción del subsidio se produce por IT, maternidad y paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, o por cualquier causa de suspensión de la relación laboral. En caso de que por motivos de salud la persona no pueda atender al menor enfermo, se puede reconocer un nuevo subsidio por esta causa al otro progenitor, adoptante o acogedor. En caso de alternancia en su disfrute la suspensión se produce por el reconocimiento del subsidio a la otra persona.

Esta prestación se extingue cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor sujeto a acogimiento o a guarda con fines de adopción del beneficiario; cuando el menor cumpla los 18 años; por reanudación total de la actividad; o por fallecimiento del menor o de la persona beneficiaria de la prestación. Se anula la resolución de extinción de la prestación adoptada por la mutua por considerar que ya no necesita un cuidado directo, continuo y permanente, pero sin que venga apoyada por un informe del Servicio Público de Salud (TSJ País Vasco 14-4-15, EDJ 109710).

En cuanto a la base reguladora para el cálculo de la prestación se tiene en cuenta el salario del mes anterior al de la fecha del hecho causante, en este caso la reducción de la jornada igual o superior al 50%.

En los mismos términos se pronunció la sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 4.ª, 85/2018, de 8 de febrero.

De forma más especifica y para un supuesto que guarda cierta similitud al objeto de litis, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 1696/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 843/2021, que acogió la tesis que ahora sostiene la parte actora.

Trasladando la doctrina y jurisprudencia que acabamos de exponer al caso de autos, a la vista de la prueba practicada, debemos concluir que procede estimar la pretensión de la parte actora con fundamento en los siguientes razonamientos:

1/.- Por las partes no se discute que la parte actora tiene derecho a la prestación económica por cuidado de hijos menor aquejado de cáncer / enfermedad grave, con fecha de efectos 23/09/2022 y que cumple los requisitos para ello. De hecho, la tiene reconocida y la viene percibiendo.

2/.-La controversia existente entre las partes versa sobre la base reguladora que corresponde aplicar a dicha prestación. La parte actora entiende que ascendería a 1.362,04 euros brutos/mes que sería la que le hubiese correspondido si al tiempo de solicitar dicha prestación económica por cuidado de hijos no hubiese estado en régimen de reducción de jornada.

La parte demandada FREMAP sostiene que dicha base reguladora no le consta, no se aporta documental de la que se infiera que esa sería la base reguladora. Amén de no constar cotizaciones por parte de la empleadora DIRECCION002 por tales sumas.

3/.-Teniendo en cuenta el debate planteado entre las partes y expuesto en el punto anterior, debemos concluir que si bien la actora acredita la existencia de un régimen de reducción de jornada por guarda legal en el periodo comprendido entre el 29/03/2021 al 21/09/2022 en régimen de 30 horas semanales ( mes anterior a la solicitud) frente a las 39 horas semanales que de ordinaria comportaban su jornada de trabajo, en la medida que dicha reducción de jornada deriva de una medida conciliatoria, debe estarse a la base reguladora de la jornada ordinaria de trabajo.

Resuelta esta primera cuestión, aunque la misma no se acredita por la parte actora, debemos indicar que realizando una mera regla de tres se podría calcular la misma.

Concretamente si se estima por la mutua una base reguladora de 1.047,68 euros/ brutos/mes para una jornada reducida de 30 horas/semana, para una jornada de 39 horas/ jornada completa, ascenderia a 1.362,11 euros/brutos/mes, habiendose solicitado 1.362,04 euros brutos/mmes, se fija dicho importe para no incurrir en incongruencia.

Revocando las resolcuiones impugnadas en lo concerniente a la base reguladora fijada en las mismas al acogerse la peticion de la parte actora.

SÉPTIMO.- En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso;