Sentencia Social 235/2022 Juzgado de lo Social de Murcia nº 5, Rec. 819/2020 de 21 de julio del 2022

PRIMERO.- Se articula por el actor demanda de despido, afirma que fue despedido mediante la articulación por su empleadora de una carta entregada el 14 de octubre de 2020 y con efectos del 31 de octubre de 2020,en la que se le informa de que el servicio de atención integral a usuarios de tecnologías de información de la CARM-CAU CORPORATIVO, ha sido adjudicado por el cliente a la UTE SOLUTIONS INNOVAWORLD TECHNOLOGIES SOCIEDAD LIMITADA-ALTERNA TECNOLOGÍA SOCIEDAD LIMITADA, como también le señala que la citada Unión Temporal de Empresas se pondría en contacto con el trabajador. Que el actor no ha sido llamado a trabajar por la nueva adjudicataria de la contrata y desde la sucesión de la misma se le ha impedido el acceso a las instalaciones, habiendo sido baja en Seguridad Social por su antigua empleadora, por lo que considera la existencia de un despido improcedente ya que no existen causas que justifiquen la extinción del contrato. En realidad tras remitir una misiva la nueva UTE se le contestó manifestando que no estaban obligados la subrogación por no concurrir los requisitos del artículo 44.1 del E.T.

Frente a ello la empresa OSESIA afirma que no entregó carta de despido, reconociendo que entregó carta de comunicación de subrogación a la nueva contratista del servicio, niega el salario que hace firma ser ligeramente inferior, y en cuanto al fondo no hay despido la nueva adjudicataria debió subrogar de acuerdo al artículo 44.1 del Estatuto de los trabajadores puesto que el cambio de contratista no extingue la relación laboral aunque no haya transmisión de medios, hay una transmisión de organización, la nueva UTE se adjudicó el contrato en 2019 pero no entró a la misma hasta 2020,debido a las prórrogas acordadas tras los diversas incidencias ocurridas en la adjudicación del contrato.

INFORGES aduce falta de legitimación pasiva puesto que el trabajador nunca formó parte de su plantilla lo único que formalizó con OESIA fue una UTE para adjudicarse el contrato en su momento, los trabajadores de INFORGES sí que han sido contratados a la nueva empresa.

Por la UTE SOLUTIA y ALTERNA, se opone la demanda, desconociendo las circunstancias económicas de la relación laboral se adhiere a la oposición al salario, afirma falta de legitimación pasiva, la baja del trabajador en la TGSS fue llevada a cabo por OESIA. No toda sucesión de contratos supone la obligación de subrogar a la plantilla, en el pliego de condiciones por el cual se le adjudicó la contrata no se establecía ninguna obligación de subrogación, solamente se determinaba el personal mínimo requerido, el convenio colectivo tampoco establece la obligación de subrogación, es de aplicación lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Contratos del sector público. En todo caso es de aplicación también la doctrina establecida para determinar cuándo se produce la obligación de subrogación que estaría condicionada, en primer lugar, a una transmisión de activos que no se ha producido puesto que lo único que se ha traspasado es la actividad informática, la actividad se lleva a cabo unas veces en los locales de la empresa y otras en los locales de la CARM cuando es preciso aplicar alguna actividad de reparación o conformación informática. La doctrina de la Unión Europea solo establece la obligación de subrogar, cuando hay transmisión de elementos patrimoniales, continuidad de la actividad y se recoja a parte de los trabajadores. Afirma que de los 69 trabajadores obrantes en la anterior contrata solo se ha contratado ex novo a 15 trabajadores todos de INFORGES que no constituyen más que un 21% de la plantilla actual. A los trabajadores contratados no se les reconoció ninguna antigüedad ni ningún complemento derivado de la anterior empresa, sin que se hayan articulado demandas por estos trabajadores contratados. Ni la comunidad autónoma ni las empresas salientes remitieron relación alguna de trabajadores afectados por la subrogación planteada, es más la otra empresa qué constituía la UTE (INFORGES) saliente al momento de la finalización del contrato les suprimió la cláusula de concurrencia que tenían formalizada.

ALTERNA TECNOLOGIAS se opone también a la demanda, se adhiere a todas las manifestaciones realizadas por alterna que también representaba a la UTE, afirma la falta de legitimación pasiva puesto que no habría obligación alguna de subrogar, los trabajadores nunca prestaron servicio con anterioridad para ninguna de las empresas que forman parte de la UTE entrante, hubo una mala práctica por parte de ALTERNA que no actuó como en INFORGES, pretendiendo trasladar su problema a la nueva UTE. El concurso adjudicado a las nuevas empresas es diferente y más amplio que el adjudicado en su momento a la UTE saliente tal como consta en el expediente administrativo. Se ratifica que de los 69 trabajadores solo han demandado 15 todos ellos de OESIA que no constituyen más que el 21% de la plantilla.

SEGUNDO.- Todas las partes solicitaron el recibimiento a prueba. Se practicó prueba documental, testifical, de interrogatorio en base a la cual se formó el criterio del Juzgador en la forma que se dirá. El Burofax anunciando la pretendida subrogación por parte de OESIA obra aportada por el actor y por la citada empresa, se admite la baja en Seguridad Social, las partes reconocen llanamente que el actor no fue llamado a trabajar desde la fecha que cita en su demanda, por lo que no es un hecho controvertido, se admite también que el actor solo estuvo dado de alta por OESIA y no por la UTE o por INFORGES. En los ramos de prueba constan las sucesivas adjudicaciones

TERCERO.- Al presente procedimiento son de aplicación los siguientes preceptos legales:

De la LEC, respecto a la prueba, el artículo 217, cuando establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Del ET, sobre la improcedencia del despido, el artículo 55.4, cuando señala que "4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1".

Del Estatuto de los Trabajadores cuando en su artículo 44 cuando establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. A los efectos de ello se considera por la norma que, existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

CUARTO.- Por tanto, la interpretación del último de los preceptos se convierte en la cuestión de fondo de este procedimiento. La misma ha de realizarse, "a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas"(TS 4ª 28-4-09). Así el artículo 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que "la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión"; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que "sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001». (TS 4ª 29-5-08). A su vez estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art. 44 (...) pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2. en el que se establece lo siguiente: "A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Por tanto, "la normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva)» (TS 4ª 28-4-09).

QUINTO.- Nada preveía el Convenio Colectivo sobre la obligada subrogación de los trabajadores, tampoco constaba esta obligación en los pliegos del concurso promovido por la CARM, por lo tanto habrá de estarse a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y a la citada Directiva de la Unión Europea para determinar si efectivamente se produjo una sucesión en una contrata con identidad suficiente para determinar la obligación de subrogar a los trabajadores. El respecto deben considerarse los siguientes extremos.

-Respecto a los bienes inmuebles. Admitiendo que parte de la contrata debe llevarse a cabo en las labores de atención informática de los diversos locales de la CARM; no hay una transmisión de inmueble alguno; es más la nueva UTE proporciona una "sede exclusiva del servicio", sita en la calle Plano de San Francisco (punto 3.18 del PPT del expediente 5/19. En definitiva no hay transmisión de inmueble alguno, aunque sea para mero uso; además se centraliza el servicio en un inmueble propio (en propiedad o alquilado) de la nueva UTE, también un almacén general en el P.I. Oeste (punto 3.16 del PTT mismo expediente).

-Respecto a los bienes inmuebles. No hay constancia alguna de transmisión de ninguno de este tipo entre las dos UTE. Incluso la nueva entrante se compromete a la aportación de vehículos propios que antes no se imponían (constancia en el expediente 5/19.

-Respecto a las exigencias del nuevo contrato. Se impone un "Plan Renove" (punto 3.12 del PTT), un servicio de paquetería-transporte (3.15), un soporte para la Biblioteca y el Archivo Regional (punto 3.10), Servicio de Atención al ciudadano( punto 3.9), un servicio de guardia de 24 horas los siete días de la semana (punto 3.20), soporte a aulas de formación (punto 3.13), los edificios asistidos pertenecientes a la CARM se elevan a 778 (Anexo I del PTT) y se establecen nuevos indicadores de calidad del servicio y su medición; y la exigencia de una certificación mayor para los técnicos.

-Identificaciones y medios. La UTE entrante proporciona a los trabajadores uniforme, acreditación, teléfono, PC portátil, memorias USB, herramientas, aspiradores, etc... propios.

-Como punto fundamental diferenciador está el de la plantilla, aquí es preciso realizar dos diferenciaciones:

a)En lo que respecta a la composición de plantillas, tanto las requeridas como mínimo por el contrato, como la realmente aportada. Se desprende del doc. 16 de la UTE Solutia-Alterna (página 353 prueba de ésta), del 42 de la prueba de OESIA (folio 517) que el número de trabajadores de la saliente fue de 50 al momento de la extinción. Sin embargo la PPT del expediente 40/15 imponía solo 40 trabajadores (página 37 del PTT). En definitiva constando que la nueva adjudicataria tiene 69 trabajadores(doc. 8 de la UTE SOLUTIA-ALTERNA), refrenda en cuanto al personal la diferencia de contratos.

b) En cuanto a los trabajadores de la antigua contrata, asumidos por la nueva. De la prueba testifical se deduce que en realidad no hubo una subrogación de ningún trabajador, pues todos los contratados habían extinguido sus contratos con INFORGES. Sí que consta que se contrató "ex novo" a 15 trabajadores de esta empresa (doc.16 UTE SOLUTIA-ALTERNA), se indican por la primera UTE a otros dos trabajadores pero no estaban de alta al momento de interponer la demanda. La sencilla operación matemática con la regla de tres (X=15x100/69) nos da un porcentaje del 21,7% muy inferior a los cánones de sucesión señalados como indicativos de subrogación por la doctrina. Además la prueba testifical señala que simples técnicos fueron contratados ex novo para actuaciones propias de cargos medios (coordinadores).

En definitiva no hubo sucesión de contratos pues el primero y el segundo tenían diferencias sustanciales, el hecho de que la antigua contratista asumiera alguna obligación más, fue durante el corto periodo de tiempo de unos meses, mientras se sustanciaba el recurso por la adjudicación del contrato. Sin sucesión de medios muebles o inmuebles, con solo un 21,7% de la plantilla anterior contratada, no es posible establecer una subrogación.

SEXTO.- Finalmente la carta supone el despido del trabajador llevado a cabo por la UTE OESIA NETWORKS-INFORGES SEIDOR, pudo recurrirse a una extinción por causas objetivas pero no se hizo, el contrato no requería a la subrogación de la plantilla. Lo establecido en los artículos 217 de la LEC, 55.4 del Estatuto referido al despido improcedente/procedente y su calificación, determina que no habiéndose guardado las formas oportunas el despido deriva en improcedente.

SEPTIMO.- En lo que respecta a la responsabilidad INFORGES alega, y es cierto, que el trabajador estaba dado de alta por OESIA y no por ella, por lo que carece de responsabilidad en el despido. Sin embargo, la responsabilidad debe ser solidaria, el actor permaneció años adscrito a la contrata adjudicada a la UTE y el despido es imputable al empleador general, la UTE y sus dos componentes, titulares de la contrata. La UTE no tiene una personalidad propia diferente a la de sus componentes, pero el actor estaba ligado a la contrata de la UTE y al extinguirse ésta, derivó en un despido imputable a la concesión de la que ambos eran beneficiarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación