Sentencia Social 270/2025 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 1156/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO. -En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LRJS. , debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental que obra en autos y el Expediente Administrativo, valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. -La parte actora interesa que se declare que la actuación de la Gerencia del Área Integrada de Ciudad Real de no abonarle por razón de embarazo, las mismas retribuciones que percibía como médico y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada durante su embarazo vulneran el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato, reconocidos en el art. 14 de la ce, y que por lo tanto es radicalmente nula. Asimismo, solicita que se condene a la Administración demandada a adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento pleno del derecho fundamental vulnerado, entre ellas el abono a la actora del prorrateo de guardias, tomando como referencia los tres meses anteriores trabajados en que efectivamente realizó atención continuada, durante los siguientes períodos: Baja laboral (licencia) por riesgo durante el embarazo, del 19/04/2022 al NUM000/2022; Permiso maternal, del NUM000/2022 al 10/12/2022. Se solicita igualmente la imposición de los intereses legales correspondientes y la condena al SESCAM al pago de una indemnización por daño moral.

En conclusiones, a la vista de la documentación del expediente, se aporta cuantificación de lo dejado de percibir, durante periodos de mencionados y se cifra en 5.455,85€, 95 días a razón de 57,43€/día.

En conclusiones, a la vista de la documentación del expediente, se aporta cuantificación de lo dejado de percibir, durante periodos de prestación por riesgo en el embarazo y permiso maternal, que se cifra en 33.566,28 €, 236 días a razón de 142,23 €/día.

Por su parte, la Administración demandada interesa la desestimación íntegra de la demanda, alegando como excepción procesal la de inadecuación del procedimiento, defendiendo la aplicación del cauce ordinario.

En cuanto al fondo del asunto, el SESCAM se opone a la pretensión de la actora, negando que se haya producido vulneración alguna del derecho a la igualdad del artículo 14 CE, alegando que no se ha acreditado que exista discriminación de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC. Sostiene que ni el artículo 8 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ni las directivas comunitarias invocadas por la parte actora, reconocen el derecho al abono de todos los complementos retributivos variables, en particular el complemento de atención continuada, al no existir norma que expresamente lo contemple durante los periodos de suspensión de la actividad, siendo únicamente procedente su abono cuando se ha prestado efectivamente el servicio que lo genera. Entiende igualmente que no nos encontramos ante los supuestos de rentas fijas y periódicas de los que habla la D.A. 7ª Ley 4/2011, ni tampoco puede ampararse la pretensión actora en las instrucciones de nóminas vigentes al tiempo de la prestación de servicios de la actora.

Subsidiariamente, la parte demandada invoca la aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, de acuerdo con la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 182/2023 de 29 de enero de 2024, dictada en recurso nº 3467/2021, manifestando que, en caso de estimarse la reclamación como una mejora de prestaciones, debe aplicarse el límite de retroactividad de tres meses respecto de la fecha de la reclamación administrativa.

Finalmente, cabe destacar que los cálculos aportados por la parte actora no han sido objeto de impugnación por la parte contraria.

TERCERO. -La parte demandada invocó la inadecuación del procedimiento, al considerar que el cauce procesal idóneo sería el procedimiento ordinario, al tratarse de una reclamación de cantidad.

Debe indicarse que la presente demanda se formula al amparo del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, al invocarse la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, derivada de la reducción de las retribuciones percibidas durante la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

La parte actora no plantea una simple reclamación económica, sino que denuncia una situación discriminatoria vinculada al embarazo, que afecta directamente a su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, al no haber percibido determinadas retribuciones que venía devengando en condiciones de trabajo ordinarias, particularmente el complemento por atención continuada.

En consecuencia, y dado que la pretensión formulada se sustenta en la posible lesión de un derecho fundamental, resulta procedente la tramitación de la presente demanda por el procedimiento especial de tutela, por lo que debe desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo controvertida relativa al Complemento de Atención continuada, se opone la parte demandada para solicitar la desestimación de la demanda con base la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha y la Resolución del Servicio de Salud de Castilla La Mancha de 22 de noviembre de 2017 por la que se dan instrucciones parala elaboración de las nóminas el Personal de las Instituciones Sanitarias del SESCAM.

Así la ciada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 del Empleo Público de Castilla La Mancha, establece:

"1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. Al personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella incluido en el régimen general de la Seguridad Social se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, se le reconocerá, durante todo el periodo de duración de la incapacidad, un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

b) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el cuarto día hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del vigésimo primer día, inclusive, se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

No obstante, desde el primer día y durante todo el periodo de duración de la incapacidad se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, en los siguientes casos:

1.º Incapacidad temporal derivada del embarazo, del parto o de la lactancia natural. Se considerarán incluidos en este supuesto los períodos de incapacidad temporal que sean consecuencia de la práctica de técnicas de fecundación asistida.

(...) 4. La extinción, pérdida, anulación o suspensión de las prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento, declarada por el órgano competente del correspondiente régimen público de Seguridad Social surtirá idénticos efectos en cuanto a la percepción del complemento previsto en este artículo, sin perjuicio de las obligaciones de reintegro y de la responsabilidad disciplinaria que pueda resultar exigible en cada caso.

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

6.- Las referencias a días incluidas en esta disposición se entenderán realizadas a días naturales.

Las cuestiones alegadas por la parte demandada no pueden ser estimadas pues la cuestión es pacífica, y es evidente que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo y que se recogen en la STSJCLM (Social), sec. 1ª, S 08-02-2024, nº 225/2024, rec. 1250/2023, que cita otras anteriores, en la que también era demandado el SESCAM, que han resuelto la cuestión, y que recoge los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativo a hechos semejantes a los aquí enjuiciados. En concreto dicha resolución viene a afirmar:

"...Postura que no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, dictada también en un supuesto sobre vulneración de Derechos Fundamentales y, como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantenía que el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales ". Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas: " a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Añadiendo que: " De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58, la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva...... Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio ".

Continúa la citada Sentencia afirmando que "...Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPL, 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ), indicando sobre el particular: "5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS) . Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras... 6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación..... Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ............. 7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio."... Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora, en ese caso, médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias o atención continuada......... Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es si, como acontece en el caso analizado, en el que la accionante causó baja laboral el .... por enfermedad común, amenaza de aborto ......... alto riesgo embarazo , que finalizó el 0000, con el nacimiento de su hijo, habiendo realizado, durante el transcurso de su vinculación laboral previa, de forma regular, la denominada Atención continuada noches y atención continuada sábado, domingos y festivos, tiene derecho a que en la cuantificación de la prestación a percibir por IT por riesgo durante el embarazo, contrariamente a lo acontecido, se compute dicho complemento por atención continuada .... Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia...... Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ..........Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: "El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento . "... Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: " Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."

A mayor abundamiento la distinta normativa nacional como la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), viene a establecer en su artículo 8, "Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"....... El artículo 6.2 de la precitada ley establece que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."

Igualmente, el artículo 58 regula la "Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia" y establece que: Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

QUINTO.-Partiendo de expuesto, de plena aplicación al presente se acredita por la actora el periodo de cese de actividad, establecido en los hechos probados de esta resolución, con documental médica aportada por la parte demandante (doc. 1 parte de baja), que no se han contradicho por ninguna prueba, sin que tampoco conste en el expediente resolución expresa conteniendo algún tipo de denegación a las concretas peticiones de la parte demandante en el expediente administrativo, por lo que se entiende que se produjo desestimación por silencio administrativo, si bien es en el acto de la vista donde se alegan razones para la desestimación de la demanda.

Así de lo expuesto, no es posible entender que las alegaciones realizadas contraríen los hechos de la demanda, y es claro, que el periodo de licencia por riesgo en el embarazo y la baja maternal de la actora están relacionada con la protección de la maternidad y la trabajadora tiene derecho a mantener un equilibrio en relación a lo percibido previamente en el puesto de trabajo al no haberle permitido el desempeño pleno de la actividad profesional. Debiendo, por tanto, mantenerse como un derecho de la trabajadora la percepción de los conceptos retributivos funcionales, esto es, los vinculados al desempeño del puesto de trabajo en las condiciones definidas para el mismo, y es lo que pasa con el Complemento de atención continuado que es de tipo funcional, ya que depende del desarrollo por los profesionales de las guardias programadas en cada caso, y por ello si no se han llegado a realizar guardias como consecuencia de las bajas vinculadas a la maternidad, debería compensarse tal defecto mediante el promedio de guardias realizadas en el servicio de adscripción por el resto de integrantes del mismo en iguales condiciones que la afectada, y cualquier diferencia supone la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración respecto de los conceptos reclamados, se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada, y en este sentido la STS Sala de lo contencioso-Administrativo de fecha 9-2-2023, rec. 1047/2021 (EDJ 2023/513035) ha venido a establecer como argumentos trasladables al presente caso lo siguiente: "......El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4 LOI) . En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas ...". Y sigue diciendo, que: "...una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que, ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al artículo 14 CE. ..". Añadiendo que: "...Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo...". Siempre partiendo de que los trabajos que se efectúan como jornada complementaria, son: "...tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino...".

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 03-05-2024, nº 2589/2024, rec. 7193/2023 que entiende que .... se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada...".

Así, apreciada la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer que ha estado embarazada y ha dado a luz, y es a consecuencia de dicho alumbramiento por el que la actora inició una situación de baja por riesgo durante el embarazo, seguido del permiso de maternidad, por lo que se declara que la actuación del SESCAM, de no abonarle por dicha razón, las mismas retribuciones que percibía como médico en funciones normales de trabajo realizando guardias, como personal Estatutario, durante la prestación de servicios en el Hospital de DIRECCION000, con la categoría de FEA Especialista en el Servicio de Cirugía General, y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada en sus dos modalidades: A noches) y B (festivos sábados y domingos) durante la baja por riesgo durante el embarazo y durante el permiso maternal, vulneran el derecho a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el artículo 14 de la C.E. que por lo tanto es radicalmente nula, y por ello en cuanto a la primera petición contenida en la demanda debe ser estimada.

SEXTO.- Por tanto, reconocida la vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación atentatoria al artículo 14 de la Constitución Española, se ha de traer a colación el contenido del artículo 183 de la LRJS, que establece que: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

En el presente caso, se solicita en el suplico de la demanda que "se condene al SESCAM a adoptar todas las medidas adecuadas para el restablecimiento del derecho fundamental violentado, entre ellas el abono a la actora del prorrateo de guardias, calculándose en principio, el prorrateo en 35.000 €, y se solicitó dicha cantidad como daño moral en el acto de la vista, y con posterioridad, una vez practicadas las Diligencias finales, al no aportarse la documentación completa en el Expediente Administrativo por parte de la demandada, por la parte actora se solicitó en el trámite de conclusiones, una cantidad menor a la anterior, 33.566,28 €, habiéndose dado traslado a la parte demandada, que nada alegó con respecto a dicha cuantificación, y es evidente que, en el presente caso, producida la vulneración surge la obligación para la entidad demandada de reparar las consecuencias del acto, sin necesidad de prueba del perjuicio ocasionado, y en el caso de autos, el perjuicio ocasionado se ha establecido de forma clara por el demandante sin que la parte demandada haya venido a contradecir dicho perjuicio, salvo la alegación de la aplicación del artículo 53 de la LGSS según la STS 29-1-2024, que se acoge y por tanto se desestima la aplicación del artículo 54 LGSS, y en este sentido se ha pronunciado la STS 23-1-2024, al entender que nos encontramos ante en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad social, (vigente artículo 53 LGSS) - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 (vigente artículo 54) -plazo de un año-". Por tanto con arreglo a dicho artículo 53 LGSS, queda acreditado que la actora estuvo de baja durante dicho maternal, hasta el 11-10-2017, y cuando interpuso reclamación Previa ante el SESCAM, solicitando el reconocimiento abono del complemento de atención continuada, lo fue por escrito fechado el 8-3-2021 con fecha de entrada el 16-3-2021, por lo que es claro que dicha petición carecería de efectos económicos pues se limitan a los tres meses anteriores a su solicitud, que es el día 16-12-2020 cuando ya no recibía la mejora voluntaria, ya no daría derecho a recibir cantidad alguna.

Sin embargo, la cuantía que se va a establecer responde a cifrar el daño por vulneración del derecho fundamental, y en este sentido el TSJ Andalucía (Granada) (Social), sec. 1ª, S 27-06-2024, ha venido a establecer que: "...A diferencia del supuesto de los daños morales que son, por definición, difícilmente estimables (por este motivo la jurisprudencia ha adoptado el criterio, entre otros, de atender a lo dispuesto en la LISOS) , los daños materiales no tienen esta característica. En el supuesto de estos últimos, una vez declarada la vulneración de derechos fundamentales, basta con determinar con la mayor precisión posible el perjuicio concreto padecido, a partir del que se deberá establecer la condena. Esto se desprende de la dinámica reparadora de los derechos fundamentales establecida de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional, que ha entendido que dicha reparación debe realizarse "in natura", y aspirando al principio de indemnidad de los derechos fundamentales. En definitiva, cuando se ha producido un daño, la reparación debe ser íntegra, ya que lo contrario supone no restituir íntegramente el derecho fundamental lesionado....", por lo que en el presente caso se considera adecuado establecer el perjuicio en la cuantía de 33.566,28 €, tal y como se ha expuesto en el hecho probado noveno de la presente resolución, y que se da por reproducido, que se corresponden con el perjuicio ocasionado a la demandante por la citada vulneración de derechos, en cuanto a la falta de abono del complemento de atención continuada durante los periodos reclamados y que resultan del cálculo efectuado por demandante una vez conferido traslado del Expediente Administrativo, y respecto del cual a pesar de haberse dado traslado a la parte demandada nada ha alegado, ni ha mostrado oposición a la cantidad establecida por la parte demandante, que desglosa en su escrito de conclusiones, y que se acogen en su integridad por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 181 y ss., de la LRJS, dentro de la facultad del órgano judicial para cifrar el daño moral con arreglo al prudente arbitrio, para reparar el daño por la vulneración de sus derechos fundamentales, que son inherentes a dicha vulneración ( STS 23/02/2022) y si atendiéramos a la LISOS, artículo 40 1.c) 1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros..."; por lo que lo solicitado por la parte demandante atendiendo a criterios objetivos resulta adecuada a la entidad de la violación de los derechos fundamentales que ha sufrido, como reparación in natura por dicha vulneración.

SÉPTIMO.- Respecto de los intereses, no ha lugar a su imposición en relación a la cantidad establecida por vulneración de derechos fundamentales.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para la condena a la entidad demandada de las costas procesales, al no cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 66 de la LRJS.

NOVENO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,