Sentencia Social 79/2025 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 1, Rec. 994/2024 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LRJS. , debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental que obra en autos, el Expediente Administrativo, valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - La cuestión controvertida se centra en que la parte demandante considera que durante el periodo maternal desde el día 21-6-2017 hasta el día 11-10-2017 debe percibir el complemento de atención continuada (prorrateo de guardias médicas)

Por la parte demandada se interesa la desestimación de la demanda alegando que existe falta de jurisdicción entendiendo que es competente la jurisdicción contencioso-administrativo al tratarse de reclamación de derechos fundamentales y la excepción de inadecuación de procedimiento entendiendo que debe seguirse por el procedimiento ordinario.

Respecto del fondo sobre reclamación durante los periodos en que la actora se encontraba prestaciones de la Seguridad Social 186 y ss LGSS y artículos 131 y siguientes del RD 295/2009, y la actora percibía el 100% de la base reguladora por lo que el importe a abonar sería la diferencia ente lo abonando por el INSS y las retribuciones que hubiera dejado de percibir durante dicha situación. No obstante, en aquellos supuestos en los que el importe del complemento de maternidad alcance las prestaciones que venía percibiendo y su base reguladora no se produciría minoración o perdida de retribución alguna. La parte no ha acreditado minoración en sus retribuciones ni determina perjuicio económico sufrido, conforme al artículo 217 LEC. . Por lo que el importe abonar sería la diferencia entre lo abonado por el INSS y lo que hubiera dejado de percibir. Ni la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha, ni las Instrucciones de nóminas vigentes al tiempo de la reclamación d ela actora establece la obligación de abono por el SESCAM. No existe discriminación ni la Ley Orgánica 3/2007 ni las directivas europeas, amparan el derecho solicitado, pues solo se refieren a retribuciones fijas y periódicas y lo reclamado son retribuciones variables, y se afirma que no prevé la situación de la actora afirmando que existe jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia ya alegada en otros procedimientos. No se ha acreditado vulneración. Así mismo alegó la aplicación el artículo 53 de la LGSS, pues es una mejora voluntaria de la Seguridad Social como afirma la STS de 29-1-2024 y los efectos económicos deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud. En igual sentido el TSJLM en sentencia de 5-11-2024. Se dicte Sentencia desestimatoria o en su caso la aplicación del artículo 53 LGSS, y no obstante de forma subsidiaria a esta aplicación para el caso de no acogerse este criterio se ha de estarse al plazo de caducidad de un año del artículo 54 LGSS.

La parte demandante se opuso a las excepciones, entendiendo que la jurisdicción competente es la jurisdicción Social y que el procedimiento adecuado es el seguido y si estamos ante una mejora del a Seguridad Social y es de aplicación del artículo 53 LGSS, debe aplicarse también el artículo 72 LRJS. , y en este sentido así lo ha establecido el Tribunal Supremo. Y en caso de que se aplique el artículo 53 LGSS. , el Sescam no recibiría consecuencia alguna por su actuar, por lo que se debería aplicar el artículo 183 LRJS. , así lo ha establecido el J nº 1 de lo Social de Albacete, y se lo conceda como indemnización de daño moral lo que solicitan como perjuicio.

TERCERO. - Se alegó por la parte demandada las excepciones de falta de jurisdicción ya que al tratarse de derechos fundamentales y ser personal estatutario el conocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 114 y siguientes de la vía Administrativa, e Inadecuación de Procedimiento al entender que es el Procedimiento Ordinario el adecuado y por tanto debería transformarse por los trámites del Procedimiento ordinario.

Como se ha realizado por este juzgador en otras ocasiones sobre tema idéntico y al efecto de ser congruente, se resuelve en el mismo sentido:

1.- Respecto de la primera de las excepciones planteadas, el artículo 2 LRJS establece: Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario.

Así mismo no debemos olvidar que la excepción planteada por la entidad demandada, SESCAM, es apreciable de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de LRJS. , y existen pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que vienen a confirmar las de Instancia, relativas a procedimientos sobre Vulneración de derechos fundamentales relacionados con el complemento de atención continuada, que mantienen la competencia del Orden jurisdiccional Social, como la STSJ Castilla-La Mancha (Social), sec. 1ª, de fecha 08-02-2024, nº 225/2024, rec. 1250/2023, que confirma la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, dictada en los autos nº 99/2023, de fecha 11-4-2023 aportada por la parte demandante, donde el propio SESCAM se opuso a que se estimara la excepción de Incompetencia de jurisdicción alegada por la otra parte, afirmando con su alegación que era competente el Juzgado de lo Social, y así consta en la citada sentencia, en el Fundamento de Derecho 3º: que El SESCAM se opuso en la vista a la cuestión planteada, defendió que es el orden Social quien ha de conocer del abono del complemento solicitado en las situaciones que se ventilan en este pleito, IT por enfermedad común derivada de riesgo de embarazo, así como durante el permiso por maternidad que prosiguió a la situación anterior. En refuerzo de su posición adujo que las SSTSJ Castilla La Mancha de las Salas social y Contencioso Administrativo que después se dirán han resuelto en dicho sentido...".

Y acogiendo la jurisprudencia expuesta en dicha sentencia, que es firme y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, realmente ha habido pronunciamientos judiciales tanto del orden Social como de la Jurisdicción contenciosa, la STSJ Social de Castilla La Mancha de 15 de mayo de 2020 (recurso 163/2019), califica, expresamente, de mejora de la acción protectora de la Seguridad Social el complemento previsto en la citada disposición adicional 7ª: "el complemento del importe del subsidio por incapacidad temporal que ha de abonar la entidad demandada en los porcentajes que se determinan en la norma antes citada, no constituye salario sino una mejora voluntaria de Seguridad Social".

En igual sentido la STSJ de lo Contencioso Administrativo de Castilla La Mancha nº 185/2021, de 18 de noviembre (recurso 274/2021). En la misma se indica que la DA 7ª LEPCM alude a la mejora de las prestaciones del Régimen General prevista en el artŽ239 LGSS. Como argumentos, en primer lugar, alude a la interpretación literal de la norma, la cual reza que el "complemento" será "sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social", lo que evidencia que es una mejora del mismo. En segundo lugar, recuerda que el art. 240 LGSS permite que dichas mejoras se gestionen por el propio empleador, como parece que es el caso. Por último, viene a ratificar lo ya resuelto en el orden jurisdiccional social sobre la materia.... Y concluyó que: En definitiva, se trata de una mejora de seguridad social y su conocimiento, de acuerdo con el art. 2.q de la LRJS, corresponde al orden social. Por lo cual deberá inadmitirse el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a los períodos de incapacidad temporal y de permiso por parto; declarando que el orden competente es el Social".

La Sala de lo social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de octubre de 2018, afirma que corresponde al orden social el conocimiento de la aplicación de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, ello sobre la base del art. 2.q de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, que atribuye a dicho orden la jurisdicción "En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario".

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS sala IV (Social) de 7 de febrero, rec. 3820/2019 que vino a resolver lo siguiente: "...En el presente supuesto no estamos en un proceso colectivo en el que se discuta la eficacia o el alcance del acuerdo, sino ante una reclamación individual efectuada por un funcionario que está integrado en el régimen general de la seguridad social y solicita el derecho a una determinada mejora, cuyo conocimiento corresponde a la misma jurisdicción social a la que está anudada la prestación de ese régimen de seguridad social que con ella se complementa....Lo que nos lleva asimismo a establecer como doctrina, que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de la reclamación de una mejora de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social prevista en un acuerdo firmado por una Administración Pública que afecta al personal laboral y funcionario, y que ha sido formulada a título individual por un funcionario integrado en el Régimen General de la Seguridad Social".

Por tanto, acogiendo la jurisprudencia anterior de plena aplicación al caso de autos se ha de desestimar la excepción planteada, siendo competente el orden Social para resolver sobre la cuestión controvertida.

2.- Respecto de la inadecuación de procedimiento, consta que se interpone Demanda de tutela de derechos fundamentales y Libertades públicas por infracción del artículo 14 de la Constitución Española por la merma de retribuciones derivadas de la baja maternal a raíz de dar a luz, que provienen por razón del embarazo que ha sufrido la actora no solo como se expondrá constituye una vulneración de su derecho de igualdad, por lo que con dicha petición el procedimiento adecuado es el presente elegido por la parte demandante, y en su consecuencia se ha de desestimar la excepción.

CUARTO. - En cuanto a la cuestión de fondo controvertida relativa al Complemento de Atención continuada, se opone la parte demandada para solicitar la desestimación de la demanda con base la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha y la Resolución del Servicio de Salud de Castilla La Mancha de 22-11-2017 por la que se dan instrucciones parala elaboración de las nóminas el Personal de las Instituciones Sanitarias del SESCAM.

Así la ciada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 del Empleo Público de Castilla La Mancha, establece:

"1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. Al personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella incluido en el régimen general de la Seguridad Social se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, se le reconocerá, durante todo el periodo de duración de la incapacidad, un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

b) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el cuarto día hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del vigésimo primer día, inclusive, se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

No obstante, desde el primer día y durante todo el periodo de duración de la incapacidad se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, en los siguientes casos:

1.º Incapacidad temporal derivada del embarazo, del parto o de la lactancia natural. Se considerarán incluidos en este supuesto los períodos de incapacidad temporal que sean consecuencia de la práctica de técnicas de fecundación asistida.

(...) 4. La extinción, pérdida, anulación o suspensión de las prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento, declarada por el órgano competente del correspondiente régimen público de Seguridad Social surtirá idénticos efectos en cuanto a la percepción del complemento previsto en este artículo, sin perjuicio de las obligaciones de reintegro y de la responsabilidad disciplinaria que pueda resultar exigible en cada caso.

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

6.- Las referencias a días incluidas en esta disposición se entenderán realizadas a días naturales.

Las cuestiones alegadas por la parte demandada no pueden ser estimadas pues la cuestión es pacífica, y es evidente que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo y que se recogen en la STSJCLM (Social), sec. 1ª, S 08-02-2024, nº 225/2024, rec. 1250/2023, que cita otras anteriores, en la que también era demandado el SESCAM, que han resuelto la cuestión, y que recoge los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativo a hechos semejantes a los aquí enjuiciados. En concreto dicha resolución viene a afirmar:

"...Postura que no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, dictada también en un supuesto sobre vulneración de Derechos Fundamentales y, como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantenía que el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales ". Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas: " a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Añadiendo que: " De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva...... Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio ".

Continúa la citada Sentencia afirmando que "...Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPL, 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ), indicando sobre el particular: "5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS) . Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras... 6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación..... Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ............. 7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio."... Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora, en ese caso, médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias o atención continuada......... Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es si, como acontece en el caso analizado, en el que la accionante causó baja laboral el .... por enfermedad común, amenaza de aborto ......... alto riesgo embarazo , que finalizó el 0000, con el nacimiento de su hijo, habiendo realizado, durante el transcurso de su vinculación laboral previa, de forma regular, la denominada Atención continuada noches y atención continuada sábado, domingos y festivos, tiene derecho a que en la cuantificación de la prestación a percibir por IT por riesgo durante el embarazo, contrariamente a lo acontecido, se compute dicho complemento por atención continuada .... Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia...... Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ..........Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: " El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento . "... Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: " Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."

A mayor abundamiento la distinta normativa nacional como la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), viene a establecer en su artículo 8, "Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"....... El artículo 6.2 de la precitada ley establece que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."

Igualmente, el artículo 58 regula la "Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia" y establece que: Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

QUINTO.- Partiendo de expuesto, de plena aplicación al presente se acredita por la actora el periodo de cese de actividad, establecido en los hechos probados de esta resolución, con documental médica aportada por la parte demandante (doc. 1 partes de baja y alta), que no se han contradicho por ninguna prueba, sin que tampoco conste en el expediente resolución expresa conteniendo algún tipo de denegación a las concretas peticiones de la parte demandante en el expediente administrativo, por lo que se entiende que se produjo desestimación por silencio administrativo, si bien es en el acto de la vista donde se alegan razones para la desestimación de la demanda.

Así de lo expuesto, no es posible entender que las alegaciones realizadas contraríen los hechos de la demanda y es claro que la actora durante el periodo de baja maternal está relacionada con la protección de la maternidad y tiene derecho a mantener un equilibrio en relación a lo percibido previamente en el puesto de trabajo al no haberle permitido el desempeño pleno de la actividad profesional, debiendo, por tanto, mantenerse como un derecho de la trabajadora la percepción de los conceptos retributivos funcionales, esto es, los vinculados al desempeño del puesto de trabajo en las condiciones definidas para el mismo, y es lo que pasa con el Complemento de atención continuado que es de tipo funcional, ya que depende del desarrollo por los profesionales de las guardias programadas en cada caso, y por ello si no se han llegado a realizar guardias como consecuencia de las bajas vinculadas a la maternidad, debería compensarse tal defecto mediante el promedio de guardias realizadas en el servicio de adscripción por el resto de integrantes del mismo en iguales condiciones que la afectada, y cualquier diferencia supone la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración respecto de los conceptos reclamados, se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada, y en este sentido la STS Sala de lo contencioso-Administrativo de fecha 9-2-2023, rec. 1047/2021 (EDJ 2023/513035) ha venido a establecer como argumentos trasladables al presente caso lo siguiente: "......El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4 LOI) . En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas ...". Y sigue diciendo, que: "...una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que, ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al artículo 14 CE. ..". Añadiendo que: "...Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo...". Siempre partiendo de que los trabajos que se efectúan como jornada complementaria, son: "...tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino...".

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 03-05-2024, nº 2589/2024, rec. 7193/2023 que entiende que .... se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada...".

Así, apreciada la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer que ha estado embarazada y ha dado a luz, y es en razón a dicho alumbramiento la actora entra en permiso maternal, por lo que se declara que la actuación del SESCAM, de no abonarle por dicha razón, las mismas retribuciones que percibía como médico en funciones normales de trabajo realizando guardias, como personal Estatutario, durante la prestación de servicios en el Hospital de DIRECCION000, con la categoría de FEA Especialista en el Servicio de medicina interna, y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada en sus dos modalidades: A noches) y B (festivos sábados y domingos) durante su permiso maternal, vulneran el derecho a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el artículo 14 de la C.E. que por lo tanto es radicalmente nula, y por ello en cuanto a la primera petición contenida en la demanda debe ser estimada.

SEXTO. - Por tanto, reconocida la vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación atentatoria al artículo 14 de la Constitución Española, se ha de traer a colación el contenido del artículo 183 de la LRJS, que establece que: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

En el presente caso, se solicita en el suplico de la demanda que "se condene al SESCAM a adoptar todas las medidas adecuadas para el restablecimiento del derecho fundamental violentado, entre ellas el abono a la actora del prorrateo de guardias, calculándose en principio, el prorrateo en 15.000 euros, y se solicitó dicha cantidad como daño moral en el acto de la vista, y con posterioridad, una vez practicadas las Diligencias finales, al no aportarse la documentación completa en el Expediente Administrativo por parte de la demandada, y una vez aportada la programación funcional, por la parte actora se solicitó en el trámite de conclusiones, una cantidad menor a la anterior, 12.705,72€, habiéndose dado traslado a la parte demandada, que nada alegó con respecto a dicha cuantificación, y es evidente que, en el presente caso, producida la vulneración surge la obligación para la entidad demandada de reparar las consecuencias del acto, sin necesidad de prueba del perjuicio ocasionado, y en el caso de autos, el perjuicio ocasionado se ha establecido de forma clara por el demandante sin que la parte demandada haya venido a contradecir dicho perjuicio, salvo la alegación de la aplicación del artículo 53 de la LGSS según la STS 29-1-2024, que se acoge y por tanto se desestima la aplicación del artículo 54 LGSS, y en este sentido se ha pronunciado la STS 23-1-2024, al entender que nos encontramos ante en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad social, (vigente artículo 53 LGSS) - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 (vigente artículo 54) -plazo de un año-". Por tanto con arreglo a dicho artículo 53 LGSS, queda acreditado que la actora estuvo de baja durante dicho maternal, hasta el 11-10-2017, y cuando interpuso reclamación Previa ante el SESCAM, solicitando el reconocimiento abono del complemento de atención continuada, lo fue por escrito fechado el 8-3-2021 con fecha de entrada el 16-3-2021, por lo que es claro que dicha petición carecería de efectos económicos pues se limitan a los tres meses anteriores a su solicitud, que es el día 16-12-2020 cuando ya no recibía la mejora voluntaria, ya no daría derecho a recibir cantidad alguna.

Sin embargo, la cuantía que se va a establecer responde a cifrar el daño por vulneración del derecho fundamental, y en este sentido el TSJ Andalucía (Granada) (Social), sec. 1ª, S 27-06-2024, ha venido a establecer que: "...A diferencia del supuesto de los daños morales que son, por definición, difícilmente estimables (por este motivo la jurisprudencia ha adoptado el criterio, entre otros, de atender a lo dispuesto en la LISOS) , los daños materiales no tienen esta característica. En el supuesto de estos últimos, una vez declarada la vulneración de derechos fundamentales, basta con determinar con la mayor precisión posible el perjuicio concreto padecido, a partir del que se deberá establecer la condena. Esto se desprende de la dinámica reparadora de los derechos fundamentales establecida de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional, que ha entendido que dicha reparación debe realizarse "in natura", y aspirando al principio de indemnidad de los derechos fundamentales. En definitiva, cuando se ha producido un daño, la reparación debe ser íntegra, ya que lo contrario supone no restituir íntegramente el derecho fundamental lesionado....", por lo que en el presente caso se considera adecuado establecer el perjuicio en la cuantía de 12.705,72€, tal y como se ha expuesto en el hecho probado décimo de la presente resolución, y que se da por reproducido, que se corresponden con el perjuicio ocasionado a la demandante por la citada vulneración de derechos, en cuanto a la falta de abono del complemento de atención continuada durante periodo reclamado de Permiso maternal de 21/06/2017 hasta el 11/10/2017 y que resultan del cálculo efectuado por demandante una vez conferido traslado del programa funcional obrante en el Expediente Administrativo, y respecto del cual a pesar de haberse dado traslado a la parte demandada nada ha alegado, ni ha mostrado oposición a la cantidad establecida por la parte demandante, que desglosa en su escrito de conclusiones, y que se acogen en su integridad por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 181 y ss., de la LRJS, dentro de la facultad del órgano judicial para cifrar el daño moral con arreglo al prudente arbitrio, para reparar el daño por la vulneración de sus derechos fundamentales, que son inherentes a dicha vulneración ( STS 23/02/2022) y si atendiéramos a la LISOS, artículo 40 1.c) 1. Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros..."; por lo que lo solicitado por la parte demandante atendiendo a criterios objetivos resulta adecuada a la entidad de la violación de los derechos fundamentales que ha sufrido, como reparación in natura por dicha vulneración.

SÉPTIMO. - No es posible acoger la pretensión de la parte demandante de aplicar el contenido del artículo 72 LRJS. , pues no se ha alegado que la acción esté prescrita, sino que como causa de oposición no calificable de hecho excluyente se señala que los efectos de un eventual reconocimiento al superior importe deben atender a las previsiones del artículo 53 LGSS en cuanto a su extensión retroactiva. En este sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 12-03-2024, nº 1540/2024, rec. 4702/2023).

OCTAVO. - Respecto de los intereses, no ha lugar a su imposición en relación al a cantidad establecida por vulneración de derechos fundamentales.

NOVENO. - No se aprecian motivos para la condena a la entidad demandada de las costas procesales, al no cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 66 de la LRJS.

DÉCIMO. - La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM El Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución.