Sentencia Social 306/2024 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 424/2024 de 19 de agosto del 2024

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Interesa la parte actora que se adapte su puesto de trabajo conforme a la LPRL en concreto se adapte el puesto para el curso 2024 sin contacto con los alumnos, interesando teletrabajo.

Alega que presta servicios en el CEE Manuel López Navalón, que en informe del servicio de prevención de 7/7/2023 de la entidad Cualitis resulto ser no apta para el puesto. Solicitando por motivos de salud la adaptación del mismo sin contacto con alumnos en concreto teletrabajo, sin haber obtenido respuesta, entendiendo vulnerado el art. 15 de la CE.

Tercero.-La demandada se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Alega inadecuación de procedimiento al hacer referencia a la normativa de prevención de riesgos laborales, siendo el cauce adecuado para la resolución del conflicto el procedimiento ordinario al no haber vulneración de derechos fundamentales. Que ya interpuso una demanda que se sigue por este motivo en el social nº 4.

En cuanto al fondo alega que sigue en situación de IT que ya no está destinada el CEE Manuel López Navalón, que le fue adjudicada una comisión de servicios en agosto de 2023 por razones de salud en el CEIP Plurilingüe Monte dos Postes y por resolución de 22/3/2024 le fue adjudicada en concurso de traslado una plaza en el CPI Camiño de Santiago.

Que la resolución de Cualitis lo fue en relación con el puesto de trabajo en el CEE Manuel López Navalón, siendo el actual en otro centro y en el puesto de pedagogía terapéutica, puesto que debería ser en su caso nuevamente evaluado.

Cuarto.-Debe partirse de que la actora es funcionaria de carrera, no trabajadora en régimen laboral, por lo que a la vista de la pretensión que ejercita, resulta aplicable el art. 2 e) de la LRJS que establece la competencia de los órganos de la jurisdicción social para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan: "Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena , incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones".Por tanto, la competencia del orden social se limita a las reclamaciones efectuadas por empleados en sentido amplio (incluyendo trabajadores en régimen laboral, funcionarios y personal estatutario) contra cualquier obligado en materia de prevención de riesgos laborales.

De manera que en consonancia con la sentencia del TSJ de Galicia de 21 de mayo de 2021 (rec: 3385/2020) y la de 6/6/2022 (rec:6427/2021) el objeto del presente proceso queda circunscrito a la acción de prevención de riesgos laborales, siendo adecuada la modalidad procesal de vulneración de derechos fundamentales.

Se alega vulneración de un derecho fundamental, en concreto el art. 15 en consonancia con la normativa de prevención de riesgos laborales.

Para resolver esta cuestión referente a si el procedimiento de tutela de derechos fundamentales es o no adecuado para conocer de la pretensión formulada por la demandante, debe tenerse en cuenta que la redacción del actual artículo 177.1 de la LRJS contiene una expresión similar en su inicio al artículo 175.1 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, y, en relación a la interpretación de éste, la jurisprudencia ya había establecido una serie de criterios sobre dicho extremo. Así se venía declarando que lo decisivo a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

La "doctrina del Tribunal Constitucional sobre la adecuación de los procedimientos especiales de tutela de los derechos fundamentales, previos al recurso de amparo, se basa en una nítida distinción entre el aspecto procesal y el sustantivo, en el sentido de que una eventual desestimación de la pretensión ejercitada -por estimarse que no se ha producido violación del derecho fundamental invocado- no significa que el procedimiento utilizado fuera inadecuado. Así, la STC 31/1984, de 7 de marzo , afirma en su Fundamento Jurídico 5: "Para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Y no otra, como es lógico, es la doctrina de esta Sala Cuarta del TS (Sentencias, entre otras, de 6/10/1997 , 3/2/1998 , 26/6/1998 y 15/2/2000 ). En la última citada, recaída en el recurso de casación 502/1999, dijimos: "como afirma la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1997 - y antes la de 18 de noviembre de 1991 - el hecho de que el órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del derecho invocado no afecta a la adecuación del procedimiento, pues la consecuencia de esa apreciación será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal, la desestimación de la pretensión de tutela, sin perjuicio de la acción ordinaria en el proceso correspondiente, pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado de forma correcta".( STS de 18-1-2012, rec. 139/2011).

Por consiguiente, solo cabe declarar la inadecuación de procedimiento en los supuestos excepcionales en que se aprecie inequívocamente, "prima facie", que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque en demanda no se alegue lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 y se plantee únicamente un tema de legalidad ordinaria, o bien porque el acudimiento al proceso preferente y sumario del art. 175 se realice en fraude de ley -supuesto contemplado en la S. de 3-II-88 -. Pero salvo en esos casos, no cabe tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, siendo obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, al afirmar que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado".

En el presente caso, la demandante formula una demanda sobre tutela de derechos fundamentales y, en concreto, el derecho a la integridad de la salud de la trabajadora producido por la empresa, por los hechos que, a su juicio, considera vulneradores de dichos derechos, e indicando que la empresa no ha procedido a la adaptación de su puesto de trabajo.

Por ello, si se tiene en cuenta que lo decisivo a efectos de la adecuación de procedimiento, no es que la pretensión deducida está correctamente fundada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por la demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental, en el presente caso, la demanda presentada cumple dichos objetivos, al formularse una pretensión sobre tutela de derechos fundamentales, desestimando la excepción planteada por la administración demandada.

Quinto.-Resulta aplicable la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo art. 3.1, relativo al ámbito de aplicación establece que: Esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas,con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo...".

Y el art. 14.2, establece: En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores , con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

A su vez, a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL, la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. De ahí que, establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa.

Y el art. 25. 1 de la misma Ley establece que: "El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Sexto.-En el presente caso, consta acreditado que la actora es funcionaria docente que prestaba servicios en el CEE MANUEL LOPEZ NAVALON, siendo concedida comisión de servicio por motivos de salud al CEIP MONTE DOS POSTES en agosto de 2023 y adjudicada plaza en concurso de traslados en marzo de 2024 en el CPI Camiño de Santiago.

Que está actualmente en situación de IT. Y que padece inmunodeficiencia común variable con infecciones vía aérea/ ORL esporádicas, sinusitis crónica resuelta tras cirugía en 2011, diarrea por infestación por giardia lamblia en 2019 sin recurrencia posterior. Tabaquismo activo, trastorno de ansiedad generalizado secundario a enfermedad crónica de base. Hipotiroidismo autoinmune. Resección herniaria y hemilaminectomia derecha por hernia paramedial derecha L5S1 muy voluminosa que desplazaba raíz S1. Fibromialgia.

En tales circunstancias, los informes médicos, en concreto el del servicio de medicina interna del CHUS CCEE de 20/1/2023 se recomienda adecuación del puesto de trabajo y carga laboral evitando en la medida de lo posible la exposición a gentes infecciosos respiratorios.

El 4/8/2023 y tras valoración médica de nuevos informes entregados el 7/7/2023 para el puesto docente, en centro educativo de Santiago y evaluación por cambio/adaptación del puesto de trabajo se emitió por el Servicio de Prevención dictamen de NO APTA con las siguientes observaciones:

Realizado examen de salud a la trabajadora y valorado nuevo informe de su médico especialista de fecha 16/06/23; en lo que respecta a la exposición laboral se indica:

- Evitar asistir a lugares concurridoso donde pueda estar expuestas con personas que cursen con alguna infección, como puede ser la exposición en aula escolar o en guardias de recreo.

-Evitar trabajar o asistir a colegios/ centros hospitalarios.

-No debe estar en aula con grupo de alumnado, y en la misma ubicación cerrada.

-Evitará realizar trabajos que impliquen bipedestación de manera prolongada.

Según indicaciones de sus especialistas, la trabajadora no puede desempeñar su trabajo en centro escolar como DOCENTE, aun con adecuados equipos de protección individual.

Dicho informe fue emitido tras nuevo examen médico el 7/7/2023 que concluye que Segundo esta acta de exame na que se reflicten os resultados das probas realizadas, segundo os protocolos específicos de vixilancia da saúde para DOCENTE, tendo en conta as características coñecidas do posto de traballo, decátase que D Alicia, DNI NUM000, é Non Apta para desempeñar o seu traballo no posto mencionado anteriormente.

La empresa tiene conocimiento desde julio de 2023 de la situación de la trabajadora y sin perjuicio de que la misma sea o no declarada afecta de una IPT, no consta se haya adoptado medida alguna de adaptación del puesto, ni se haya atendido a sus reclamaciones.

Merece mención especial la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 18/01/2024, asunto C-631/22, que si bien en relación con un supuesto diferente, en concreto en dilucidar qué ocurre en casos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y el trabajador ve extinguido su contrato de trabajo por decisión del empleador por este hecho.

La citada sentencia contiene en su parte final, la declaración resolutoria de las Cuestiones Prejudiciales que, planteó ante el Tribunal la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Así , el TJUE, declara que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

El marco Normativo en el que se basa la sentencia es por un lado:

Convención de las Naciones Unidas.

Letra e) de su preámbulo y artículos 1, 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad:

- Reconocimiento de que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

-Propósito de la Convención de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

-Delimitación subjetiva de la incapacidad, incluyendo a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

-Definición de discriminación por motivos de discapacidad y de lo que se entiende por ajustes razonables:

a) Por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

b) Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

-Reconocimiento de las personas discapacitadas a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, incluyendo ello el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:

- Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

- Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

- Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.

La Directiva 2000/78.

Considerandos 16, 17, 20 y 21 de la Directiva 2000/78.

«(16) La adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad.

(17) La presente Directiva no obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad.

(20) Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

(21) Para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

Artículo 2 de la Directiva.

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

Artículo 3 de la Directiva.

En su apartado 3 establece que:

«Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción;

c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;

Artículo 4 de la Directiva.

En su apartado 1 establece que " No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado".

Artículo 5 de la Directiva.

En relación a los ajustes razonables para las personas con discapacidad, se establece que "A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades".

Respecto de la legislación del Estado Español, se citan en la sentencia del TJUE las siguientes normas:

a) El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto permite la extinción del contrato de trabajo, además de por muerte, por el reconocimiento al trabajador de los grados de gran invalidez, o incapacidad permanente total o absoluta para el trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la misma norma.

b) Los artículos 193, 194 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social en cuando en cuanto definen la incapacidad permanente contributiva, los grados de incapacidad y la cuantía de la incapacidad permanente total.

c) Artículos 2 m), 4, 40 y 63 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad, donde se definen lo que se entiende por ajustes razonables, quienes son los titulares de los derechos de la citada Ley, que medidas deben adoptarse para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de plena igualdad en el trabajo y, finalmente, cuando se entiende que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades.

Para dar respuesta a las Cuestiones Prejudiciales planteadas por el Tribunal de las Islas Baleares, el TJUE nos recuerda que:

a) La Directiva 2000/78 concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Carta, que prohíbe toda discriminación, en particular, por razón de discapacidad. Además, el artículo 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad. En este sentido la sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 27 y jurisprudencia citada.

b) Las disposiciones de la Convención de la ONU pueden invocarse para interpretar las de la Directiva 2000/78, de modo que esta última debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención. En este sentido, sentencia de 21 de octubre de 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-824/19, EU:C:2021:862, apartado 59 y jurisprudencia citada.

c) Que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 37).

d) Que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartados 45 y 48).

e) Que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartados 41 y 43).

f) Que el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C-485/20, EU:C:2022:85, apartado 49).

g) La normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo. Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que, según las observaciones escritas del Gobierno español, designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta.

En este caso, no se conoce el resultado de la declaración o no de incapacidad permanente, se dice en demanda que se ha obtenido un informe desfavorable del EVI, si bien no consta, pero si una declaración de NO APTA con determinadas observaciones en la que se indica:

- Evitar asistir a lugares concurridoso donde pueda estar expuestas con personas que cursen con alguna infección, como puede ser la exposición en aula escolar o en guardias de recreo.

-Evitar trabajar o asistir a colegios/ centros hospitalarios.

-No debe estar en aula con grupo de alumnado, y en la misma ubicación cerrada.

-Evitará realizar trabajos que impliquen bipedestación de manera prolongada.

Según indicaciones de sus especialistas, la trabajadora no puede desempeñar su trabajo en centro escolar como DOCENTE, aun con adecuados equipos de protección individual.

Y la actora es funcionaria docente, aun cuando sea en otro centro, debe evitar trabajar y asistir a colegios, siendo un colegio su destino. Por lo que la empleadora, en atención a la doctrina trascrita, ante una informe del servicio de prevención, debe acreditar la realización de todos y cada uno de los ajustes razonables para permitir al trabajador conservar su empleo, adaptando el mismo si fuera posible, siempre y cuando tales ajustes no constituyen una carga excesiva teniendo en cuenta los costes financieros que tales ajustes exijan, el tamaño de la empresa, sus recursos financieros y el volumen de negocios total , así como la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayudas.

La adaptación que solicita la actora para prestar servicio sin tener contacto con los alumnos a través de teletrabajo, y evitar así que se vea vulnerado su derecho a la salud y la integridad física, no ha sido contestada por la administración demandada, demorando su posible incorporación al servicio. Las circunstancias descritas imponen la aplicación de los citados arts. 14 , 16 y 25 de la LPRL , por razones de seguridad y salud laboral frente a la entidad demandada a quien corresponde no sólo el poder de organización y dirección del centro de trabajo donde la actora presta servicios, sino hacer efectivo el respeto a esas normas de seguridad y salud en el trabajo, adoptando para ello las medidas preventivas y de protección necesarias, sin que al respecto exista dato alguno que le impida llevar a cabo la adaptación solicitada.

A la vista de lo expuesto, entendemos que la empleadora vulneró la normativa de prevención de riesgos laborales y el derecho fundamental alegado.

Tal actuación empresarial supone una infracción, del derecho a una protección eficaz por parte del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como del correlativo deber de protección y de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo".A cuyo efecto se prevé que el empleador "realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores..."- art. 14.1 y 2 LPRL-.

Fruto de ello, el cumplimiento por la parte empleadora de la prevención de riesgos laborales exigía desarrollar todas aquellas medidas de prevención que resultaren necesarias fruto del propio desarrollo de la actuación preventiva y de las circunstancias que pudieran concurrir.

Todo ello en relación con el art. 15.1 d) LPRL, que impone la obligación de: "Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción",en consonancia con la obligación de proteger a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, adoptando las medidas preventivas y de protección necesarias - art. 25 LPRL-.

la demandada debió adoptar las medidas de prevención necesarias para garantizar el mantenimiento del empleo, y, al no haberlo hecho en los términos ya explicitados, procede estimar la demanda con condena de la demandada a adoptar las medidas necesarias para la adaptación del puesto de trabajo de la demandante a la patología que presenta, y, en especial, la adaptación del puesto de trabajo para el curso 2024 sin contacto con alumnos y en concreto en teletrabajo.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,