Sentencia Social 569/2024 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 854/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO. - En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LRJS. , debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por la demandante adjunta a la demanda, el Expediente Administrativo, y valorándose igualmente la falta de aportación por parte de la demandada de la documentación requerida por la parte demandante con carácter previo al acto de la vista y posteriormente dictada Diligencia final, valorado todo ello en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - La cuestión controvertida se centra en que la parte demandante considera que durante el periodo de Permiso Maternal, desde el día 10/11/2017 al 1/3/2018, calculándose la cantidad por el prorrateo en 20.000 euros en la demanda y tras la práctica de la Diligencia final entendiendo que debe percibir el complemento de atención continuada (prorrateo de guardias médicas) y que la actuación del SESCAM de no abonar las mismas retribuciones que percibía como médico y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada en sus dos modalidades A (noches) y B) (festivos, sábados y domingos durante su embarazo) vulneran el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el artículo 14 de la Constitución Española.

Por la parte demandada se interesa la desestimación de la demanda al entender que, que nos encontramos ante una reclamación durante los periodos en que la actora se encontraba prestaciones de la Seguridad Social 186 y ss LGSS y artículos 31 y siguientes del RD 295/2009, que establecen el derecho la cobro del 100% de la base Reguladora de la actora. Ni la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha, ni las Instrucciones de nóminas vigentes al tiempo de los periodos disfrutados por la actora amparan el derechos solicitado, pues solo se refieren a retribuciones fijas y periódicas y lo reclamado son retribuciones variables, y se afirma que no prevé la situación de la actora afirmando que existe jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia ya alegada en otros procedimientos. No se produce una vulneración de derechos fundamentales pues conforme al artículo 217 de la LEC no se ha acreditado vulneración. Así mismo alegó la aplicación el artículo 53 de la LGSS, pues es una mejora voluntaria de la Seguridad Social como afirma la STS de 29-1-2024 y avalada en STS 24-6-2024, y los efectos económicos deben retrotraerse como máximo a los tres meses anteriores a dicha solicitud. Se dicte Sentencia desestimatoria o en su caso la aplicación del artículo 53 LGSS.

TERCERO. - Respecto de la cuestión de fondo controvertida relativa al Complemento de Atención continuada, se opone la parte demandada para desestimar las peticiones de la actora en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha e instrucciones para la elaboración de las nóminas del personal de las Instituciones Sanitarias SESCAM, que se dan por reproducidas.

Así la ciada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011 del Empleo Público de Castilla La Mancha, establece:

"1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. Al personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella incluido en el régimen general de la Seguridad Social se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal:

a) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, se le reconocerá, durante todo el periodo de duración de la incapacidad, un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

b) Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, hasta el tercer día se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el cuarto día hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del vigésimo primer día, inclusive, se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación económica reconocida por la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

No obstante, desde el primer día y durante todo el periodo de duración de la incapacidad se le reconocerá un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, en los siguientes casos:

1.º Incapacidad temporal derivada del embarazo, del parto o de la lactancia natural. Se considerarán incluidos en este supuesto los períodos de incapacidad temporal que sean consecuencia de la práctica de técnicas de fecundación asistida.

(...) 4. La extinción, pérdida, anulación o suspensión de las prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento, declarada por el órgano competente del correspondiente régimen público de Seguridad Social surtirá idénticos efectos en cuanto a la percepción del complemento previsto en este artículo, sin perjuicio de las obligaciones de reintegro y de la responsabilidad disciplinaria que pueda resultar exigible en cada caso.

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

6.- Las referencias a días incluidas en esta disposición se entenderán realizadas a días naturales.

Realmente las cuestiones alegadas por la parte demandada con referencia a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La mancha alegadas en otros procedimientos pero que no realiza reseña alguna, siendo claro que la cuestión es pacífica y que el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, no se sustenta en el contenido de la aludida Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, ni en la existencia de una supuesta mejora voluntaria de prestaciones, sino en la doctrina emanada del Tribunal Supremo y que se recogen en la STSJCLM (Social), sec. 1ª, S 08-02-2024, nº 225/2024, rec. 1250/2023, que cita otras anteriores, en la que también era demandado el SESCAM, que han resuelto la cuestión, y que recoge los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativo a hechos semejantes a los aquí enjuiciados. En concreto dicha resolución viene a afirmar:

"...Postura que no puede ser estimada, y ello en base al propio contenido de la STS de fecha 24/01/2017 (Rec. 1902/2015), en la que, como se ha indicado, se sustentaban las sentencias de esta Sala antes mencionadas. Efectivamente el Tribunal Supremo a través de la aludida Resolución, dictada también en un supuesto sobre vulneración de Derechos Fundamentales y, como indicábamos en nuestra sentencia de 28/07/2020 (Rec. 748/2019), mantenía que el art. 11.1 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales ". Y, tras ello, trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08 ), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas: " a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada; b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO - Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Añadiendo que: " De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva...... Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio ".

Continúa la citada Sentencia afirmando que "...Y, llegados a ese punto, lo que se plantea nuestro Alto Tribunal, y en ello radica la trascendencia de su sentencia para la resolución del actual supuesto, es si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y a tales efectos lo que mantiene es que si la adaptación no fuera posible, ni tampoco el cambio de puesto de trabajo, en cuyo caso el art. 26.2 del ET impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; lo procedente sería la suspensión del contrato de trabajo, situación que genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPL, 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 134 a 135 ter de la LGSS (correspondientes a los arts. 186 y 187 del vigente Texto de dicha Ley ), indicando sobre el particular: "5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS) . Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras... 6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación..... Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ............. 7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio."... Razonamiento del que se deriva el que la decisión final adoptada por el Tribunal Supremo en orden a reconocer la procedencia del abono del complemento de atención continuada o guardias a favor de la trabajadora, en ese caso, médica interna residente que, por razón de su embarazo, necesita la adaptación de su puesto y, consecuentemente, deja de realizar tales guardias, se sitúa en el hecho de que el ordenamiento español otorga una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, precisamente por el hecho de que en el supuesto de cese en el trabajo y correlativa percepción de la prestación por la baja, esta se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales, lo que implica incluir en la misma el salario percibido en el mes anterior con todos los complementos salariales, incluidas las guardias o atención continuada......... Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión a resolver es si, como acontece en el caso analizado, en el que la accionante causó baja laboral el ..... por enfermedad común, amenaza de aborto ......... alto riesgo embarazo , que finalizó el 0000, con el nacimiento de su hijo, habiendo realizado, durante el transcurso de su vinculación laboral previa, de forma regular, la denominada Atención continuada noches y atención continuada sábado, domingos y festivos, tiene derecho a que en la cuantificación de la prestación a percibir por IT por riesgo durante el embarazo, contrariamente a lo acontecido, se compute dicho complemento por atención continuada .... Situación de ausencia de abono del promedio de lo percibido por Atención Continuada que, según lo expuesto, vendría a quebrar la apreciación del Tribunal Supremo en el sentido de que en los supuestos de cese por riesgo durante el embarazo, al no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, el ordenamiento español confiere a la trabajadora una prestación que mantiene el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en la prestación el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Y si dicho perfecto equilibrio es el que justifica la decisión del Alto Tribunal de reconocer el derecho de abono del complemento de atención continuada para las trabajadoras que no cesan en el trabajo, sino que se sujetan a una adaptación de su puesto o a un cambio del mismo, necesariamente y a los efectos de salvaguardar el aludido perfecto equilibrio, se impone reconocer a favor de la hoy accionante el derecho reclamado de abono de lo que hubiese percibido en concepto de guardias o atención continuada durante el periodo en el que permaneció de baja por riesgo durante el embarazo, seguido a su vez por el permiso de maternidad y lactancia...... Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que durante dicho periodo temporal viniese percibiendo las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social, dado que el derecho reconocido se aparta de la relación prestacional y se sitúa en el ámbito de la relación laboral y del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras así como de la protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85 ..........Sin que tampoco se oponga al reconocimiento de tal derecho y a la catalogación de su desconocimiento como una actuación vulneradora del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, la denunciada infracción de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011 de 10 de marzo, del empleo Público de Castilla La Mancha, en la redacción dada por la Ley 9/2013, denuncia jurídica que, se sustenta en una premisa fundamental, cual es que la acción ejercitada versa sobre la existencia de una mejora voluntaria de prestaciones, que es lo que se recoge en dicha norma, según la cual: " El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento . "... Añadiendo que dicha mejora, que asimila con el complemento reclamado, no podría sustentar su reconocimiento, puesto que tal y como se establece en esa misma Disposición Adicional Séptima, apartado 5: " Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable."

A mayor abundamiento la distinta normativa nacional como la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), viene a establecer en su artículo 8, "Discriminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"........... El artículo 6.2 de la precitada ley establece que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados."

Igualmente, el artículo 58 regula la "Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia" y establece que: Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

CUARTO.- Partiendo de expuesto, de plena aplicación al presente caso, por ser muy semejantes, en cuanto deja resuelta la cuestión controvertida, a pesar de que la demandada sigue reiterando en contrariar una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, y se acredita por la actora el periodo de maternidad establecido en los hechos probados de esta resolución, y que no tuvieron respuesta por la Gerencia de Atención Integrada de Tomelloso, pero sin que tampoco en realidad se contraríe por la Administración demandada que se haya retribuido el periodo reclamado, y es evidente como afirman las resoluciones indicadas del Tribunal supremo y Tribunal superior de Justicia de Castilla La Mancha, que la actora durante los periodos de baja que estén relacionados con la protección de la maternidad tiene derecho a mantener un equilibrio en relación a lo percibido previamente en el puesto de trabajo al no haberle permitido el desempeño pleno de la actividad profesional, debiendo por tanto mantenerse como un derecho de la trabajadora la percepción de los conceptos retributivos funcionales, esto es, los vinculados al desempeño del puesto de trabajo en las condiciones definidas para el mismo, y es lo que pasa con el Complemento de atención continuado que es de tipo funcional, ya que depende del desarrollo por los profesionales de las guardias programadas en cada caso, y por ello si no se han llegado a realizar guardias como consecuencia de las bajas vinculadas a la maternidad, debería compensarse tal defecto mediante el promedio de guardias realizadas en el servicio de adscripción por el resto de integrantes del mismo en iguales condiciones que la afectada, y por ello cualquier diferencia supone la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración respecto de los conceptos reclamados, se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada, y en este sentido la STS Sala de lo contencioso-Administrativo de fecha 9-2-2023, rec. 1047/2021 (EDJ 2023/513035) ha venido a establecer como argumentos trasladables al presente caso lo siguiente: "......El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4 LOI) . En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas ...". Y sigue diciendo, que: "...una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que, ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al artículo 14 CE. ..". Añadiendo que: "...Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo...". Siempre partiendo de que los trabajos que se efectúan como jornada complementaria, son: "...tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino...".

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 03-05-2024, nº 2589/2024, rec. 7193/2023 que entiende que .... se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, vulneración que de igual forma se ha producido en el caso de autos por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada...".

Por tanto reconocida la vulneración, la demanda debe ser estimada en cuanto al derecho de la actora a percibir el complemento de atención continuada, en los términos expuestos por la parte demandante, durante el permiso maternal desde el 10/11/2017 al 1/3/2018 y respecto de los que no ha sido posible para la parte demandante a través de la prueba solicitada para su aportación por la parte demandada y que no ha aportado, a pesar de serle requerida en dos ocasiones, si bien se concreta la cantidad en 20.000 euros, es evidente que no se acredita como se llega a dicha cantidad por la parte demandante, y que tampoco concretó dicha parte demandada cantidad alguna, y considerándose que dicho cálculo lo realizó la parte demandante por la imposibilidad de tener a disposición dicha programación funcional, como afirma la STSJCLM sec. 1ª, S 28-07-2020, nº 1276/2020, rec. 748/2019, "...no podemos considerar que tal situación pueda alzarse como un óbice formal o procesal para la decisión del caso, ya que no habiéndose realizado cálculo alguno por ninguna de las partes sobre los extremos a los que luego nos referiremos, el debate se ha planteado como un estricto reconocimiento de derechos que en su caso y a lo sumo, pudiera aparejar una condena a la cuantificación de lo necesario en el trámite de ejecución de sentencia...", por tanto se si bien se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, por cuanto la minoración salarial se ha producido sobre la actora en su condición de mujer embarazada, por lo que se declara que la actuación de la Gerencia de Área Integrada de Tomelloso, de no abonarle por razón de embarazo, las mismas retribuciones que percibía como médico y en especial el promedio de lo percibido por el complemento de atención continuada en sus dos modalidades: A noches) y B (festivos sábados y domingos) durante el permiso maternal desde el 10/11/2017 al 1/3/2018, vulneran el derecho a la no discriminación por razón de sexo y a la igualdad de trato reconocidos en el artículo 14 de la C.E. que por lo tanto dicha falta de reconocimiento es radicalmente nula, y por tanto en cuanto a la primera petición contenida en la demanda debe ser estimada, sin perjuicio de lo que se dirá respecto de las cantidades reclamadas en cuanto a la estimación o no de la aplicación del artículo 53 LGSS, que en caso de su no estimación se deberá fijar en ejecución de sentencia.

QUINTO. - Respecto de la aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social alegado por la demandada en el acto de la vista, con fundamento en la STS de 29-1-2024.

El artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, al regular la prescripción de las prestaciones de Seguridad Social: "1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

La cuestión jurídica suscitada ya ha tenido cumplida respuesta por la Sala IV, en su reciente sentencia 182/2024 de 29 de enero (rec. 3467/2021) que es reiterada por la posterior 358/2024 de 23 de febrero (rec. 487/2022).

En estas resoluciones, con cita de la STS 24 de octubre de 2005 (rec.1918/2004), ha recordado el Alto Tribunal su doctrina atinente a la distinción entre los arts. 43 y 44 de la LGSS (actuales 53 y 54), en los siguientes términos: " La distinción de los arts. 43 y 44 de la LGSS resulta problemática, hasta el punto de que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art . 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono " y que " Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art . 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 LGSS - prescripción de cinco años, (...) Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año- ".

Esta interpretación fue sostenida igualmente por la STS de 7 de julio de 2015 (rcud.703/2014), y concluye la Sala IV que resulta de plena aplicación al supuesto que se discute en el presente litigio, pues nos encontramos ante la reclamación de la inclusión de un concepto retributivo, el de las guardias médicas , en la mejora de la IT que se prevé convencionalmente, la que determina que la acción se atiene al plazo de prescripción quinquenal del artículo 53 de la LGSS, pero también a la limitación trimestral de sus efectos económicos.

Como ha mantenido la jurisprudencia tradicional, en cuanto a la naturaleza de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social, "no cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS, como modo o manera de acrecentar "la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley ". No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás "normas dictadas para su aplicación y desarrollo" en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS " ( STS 21 de octubre de 2009, rec.200/2008).

Siguiendo esta misma lógica, ya indicaba la STS 478/2019, de 20 de junio (rcud.53/2018), que a las mejoras voluntarias les es aplicable el régimen jurídico de las prestaciones, " pues como recuerda la STS 17/1/2011 rcud. 4468/2009, si bien ha de estarse preferentemente a lo que las partes hubieren podido establecer en las disposiciones o acuerdos que las hayan implantado, en lo que no estuviere expresamente previsto debe atenderse a las propias normas del sistema de seguridad social ".

En aplicación de lo anterior al supuesto de autos, es evidente que no procede la aplicación de la prescripción, si bien dado que la demandante estuvo de baja por permiso maternal desde el 10/11/2017 al 1/3/2018, y no es hasta la fecha de 13-10-2021,cuando interpuso reclamación ante el SESCAM, solicitando el reconocimiento abono del complemento de atención continuada (prorrateo de guardias médicas) durante dicho periodo de maternidad, por tanto es claro que dicha petición carece de efectos económicos pues se limitan a los tres meses anteriores a su solicitud, que es el día 13-7-2021 cuando ya no recibía la mejora voluntaria por tanto la condena al pago de cualquier cantidad debe ser desestimada.

SEXTO.- No se hace expresa imposición de costas procesales.

SÉPTIMO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM El Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución.