Sentencia Social 163/2024 Juzgado de lo Social de Murcia nº 7, Rec. 563/2022 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.-El 11/08/2020 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia practicó acta de infracción contra la empresa demandante "Construcciones y Formas Apesan, S.L." con el siguiente contenido:

"ACTUACIONES REALIZADAS

1º- En fecha 17 de enero de 2020 se gira visita de inspección a obra de construcción ubicada en Camino Hondo, S/N, La Albatalia, en Murcia, actuando como empresa contratista principal la mercantil CONSTRUCCIONES Y FORMAS APESAN, S.L. Se identifica en la obra a los trabajadores que se señala en el texto del acta.

2°- En fecha 29 de enero de 2020 se persona en las dependencias de la Inspección el Letrado de la empresa contratista VICTOR MATEO BELTRI aportando la documentación previamente requerida.

3°- Como medios probatorios a los efectos del articula 14.1.b) y 17.4 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, se valoran -en los términos y modo que se detalla en el texto del acta- por el actuante en aplicación de los artículos 299 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la documentación preventiva aportada por la empresa incorporada al expediente así como las comprobaciones efectuadas por el actuante en la fecha de la visita y en los registros señalados, las cuales gozan de presunción de certeza de conformidad con la Ley 23/2015.

4° - Se debe tener en cuenta que el periodo afectado por la suspensión de plazos administrativos como consecuencia de la declaración del estado de alarma, desde el día 14 de marzo hasta el día 31 de mayo de 2020, no computará a efectos de las plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto: en la Disposición adicional 3ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (B.O.E. del 14), que entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado: en la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (B.O.E. del 22): en el articulo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (B.O.E. del 23): y en derogatoria única del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, desempleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19 (B.O.E. del 27).

HECHOS CONSTATADOS Y PRECEPTOS INFRINGIDOS

1°- En la obra visitada actúa como empresa contratista la mercantil CONSTRUCCIONES Y FORMAS APESAN. S.L. encontrándose igualmente prestando los servicios trabajadores de la empresa subcontratista de instalación de suelo radiante Jhordan, así como la empresa de fontanería. Se mantiene entrevista con el encargado de la empresa contratista Joao (NIF NUM000), que explica cómo la obra consiste en dos chalets unifamiliares de dos hermanos siendo de las mismas características y diseño.

Se comprueban las condiciones de seguridad de la obra y se procede a extender acta de infracción por falta de medidas de seguridad y de inscripción de dos empresas subcontratistas en el Libro de Subcontratación.

La empresa se encuentra inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas de conformidad con la Ley 32/2006, con n° de acreditación NUM001. Cuenta con un código de cuenta de cotización NUM002 con 5 trabajadores en alta en la fecha de las actuaciones, con una cotización por AT/EP de 6. 70 % correspondiente al CNA declarado 4121 Construcción de edificios residenciales.

2º- Se aporta el concierto con el Servicio de Prevención Ajeno PREVAE, de fecha 30.12.19, siendo la entidad encargada de impartir la formación en materia de prevención de riesgos laborales. Solicitada la formación en materia de prevención de riesgos para el puesto de trabajo que se desempeña los términos del articulo 19 de la ley 31/1995 de los trabajadores adscritos la obra visitada, se aporta el certificado del trabajador Edson (NIE NUM003, NASS NUM004), con contrato de fecha 11.04.19. Dentro de certificado de formación se incluyen a otros trabajadores que cursaron la formación preventiva en la misma fecha. El certificado señala:

"D. Enzo, Ingeniero Técnico de Minas y Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales de la Empresa PREVAE S.L., ACREDITADA como SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO en el ámbito territorial equivalente a todo el Territorio Nacional, por Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante, de la Consejería de economía, Hacienda y Ocupación de la Comunidad Valenciana Nº2/09, de fecha 30 Abril de 2009

CERTIFICA

Que los trabajadores abajo se relacionan, de la empresa CNES Y FORMAS APESAN, S.L. con domicilio social que mantiene contrato con PREVAE S.L., han participado con aprovechamiento en la acción formativa que a continuación se detalla:

ACCIÓN FORMATIVA: PRL en el Sector de la Contracción (Articulo 19)

MODALIDAD: Presencial CARGA LECTIVA: 2 horas

NOMBRE Y APELLIDOS D.N.I. FECHA

Edson NUM003 10/04/2019

Y para que así conste y surta los efectos oportunos, se expide y firma el presente certificado.

FORMADOR (...)"

Es firmado por el técnico Enzo.

Se puede comprobar cómo el trabajador Edson efectuada consulta en la base de datos de la Seguridad Social, realiza el curso formativo sin el alta a previa en la Seguridad Social, siendo cursada la misma en la empresa con posterioridad.

El alta del trabajador en la empresa se produce con fecha 11.04.2019, siendo en fecha 10.04.2019 perceptor de la prestación por desempleo, como último día de percepción.

Consulta efectuada en la base de datos de la Seguridad Social en fecha 3.07.20.

3°- El artículo 19 de la Ley 31/1995 señala en materia de formación de riesgos laborales:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquella del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores."

Como señala de manera expresa el articulo transcrito, la formación en materia de prevención de riesgos laborales por tratarse de una obligación que deriva de la relación laboral existente entre trabajador y empresario, se debe impartir dentro de la jornada de trabajo o en su caso fuera de dicha jornada pero con descuento del tiempo de trabajo. Es decir, en todo momento el tiempo dedicado a la formación en materia de prevención de riesgos laborales debe ser imputable a la jornada de trabajo en los términos del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. Se debe recordar como el derecho a la seguridad en el trabajo se encuentra recogido como un derecho en la relación laboral en el art. 4.2. d) del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, se ha comprobado como en el caso del trabajador identificado, la formación en materia de prevención de riesgos laborales se lleva a cabo con carácter previo a la contratación y cuando no existe alta en el sistema de seguridad social. Esta modalidad supone no contabilizar como día trabajado y como tiempo de trabajo el dedicado a la formación preventiva. Por lo tanto, la empresa no considera como actividad laboral ésta de naturaleza formativa (y realización de vigilancia de la salud) y que se debe realizar necesariamente para la contratación de los trabajadores, debiendo estos acudir a las instalaciones de la empresa o del SPA para la recepción de un curso de dos horas de duración, así como la recepción de la documentación e información oportuna, y la realización de un examen de aptitud. Por lo tanto, en caso de existencia del accidente de trabajo en desplazamiento/ in itinere, o incluso en las dependencias de la propia empresa formadora durante la celebración del curso, los trabajadores no se encontrarían en alta en la Seguridad Social y por lo tanto no estarían protegidos por el sistema.

La redacción del artículo 19 resulta taxativa y no deja lugar a la interpretación, pudiendo no obstante destacarse por su importancia en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de fecha 11.02.13:

"Tal y como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, sin acudir a por cierto a ningún mecanismo de interpretación analógica, los deberes que impone esa norma al trabajador se encuadran evidentemente dentro del contrato de trabajo, pues se le exige una formación que incide directamente sobre su actividad, y que en una media importante se proyecta sobre el deber de salud y seguridad de los trabajadores que le impone al empresario el artículo 14 de la LPRL, cuya vertiente especifica en el ámbito de la formación se contiene en el artículo 19. En el número 1° de ese precepto se dice que "... en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo" como ocurre en el presente caso, en el que en el curso de la actividad laboral se han producido cambios normativos que exigen la realización de un proceso de formación obligatorio que se proyecta sobre varias facetas de la actividad de conducción de vehículos de transporte de viajeros por carretera, pero con una importante vertiente en el área de la salud y la seguridad en el trabajo, como antes literalmente se ha tenido ocasión de comprobar.

Por ello resulta de aplicación el número 2 de ese precepto, tal y como se razona en la sentencia recurrida, en el que se dice que la formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jomada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores".

Por ello, la realidad es que indudablemente la incidencia que la realización del proceso formativo para la obtención del CAP regulado en el RD 1032/07 tiene sobre la salud y la seguridad del trabajador ha de integrarse en la formación exigible en cumplimiento del deber de protección del empleador y por ello encaja normativamente en el número 2° del artículo 19 LPRL, con arreglo al que, por un lado, el tiempo invertido en esa formación tendrá la consideración de trabajo efectivo, por otro, como consecuencia de ello, deberá ser retribuido como tal.

Por otra parte, el anterior pronunciamiento encaja y se complementa también con las previsiones del articulo 4,2 b) ET, que establece más genéricamente el derecho de los trabajadores a la promoción y formación profesional en el trabajo, redacción del precepto que ha visto muy ampliada y mejorada en la modificación introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, posterior a la demanda que dio origen al presente conflicto colectivo: formación que en este caso revierte en beneficio de las propias empresas, que han de prestar el servicio de transporte de viajeros en las condiciones generales que exige el RD, y en las particulares que se refieren a la formación de sus empleados."

- En el mismo sentido la Sentencia de 12.02.18 del mismo Tribunal.

En este caso, el Tribunal Supremo analiza un supuesto de hecho que resulta más difuso e incierto que el recogido en la presente acta de infracción. Se trata de la consideración como formación de prevención de riesgos laborales a los efectos del artículo 19, de una formación CAP, de capacitación establecida en convenio colectivo. No se trata por lo tanto de una manera directa y exclusiva de formación de prevención de riesgos laborales, llegando no obstante el Tribunal a la consideración de que por la incidencia que tienen esta materia debe ser considerada de manera especifica como formación preventiva. Una vez establecida esta aseveración, la Sentencia pasa a asignar los efectos jurídicos correspondientes, esto es, la consideración de este tiempo de trabajo dedicado a la formación como trabajo efectivo y la necesidad de remunerar a los trabajadores. Partiendo de lo recogido por el Tribunal Supremo en este caso, no cabe duda alguna de que la formación propia y específica de prevención de riesgos laborales para el puesto de trabajo, debe tener la misma consideración y por lo tanto ser considerado como tiempo de trabajo y remunerado en todo caso.

No hace el Tribunal Supremo sino una aplicación de los reseñado por la ley de prevención de riesgos laborales, bajo el aforismo in claris non it interpretatio. No cabe duda de que el tiempo dedicado por el trabajador para formarse en prevención de riesgos laborales, tanto si se trata de una formación inicial, como si se trata de una formación de continuación o reciclaje, tienen la naturaleza de tiempo de trabajo imputable a la jornada laboral. Es la única configuración coherente con la existencia de un contrato laboral del que dimanan las obligaciones inter partes, de forma que sin la existencia de una previa relación laboral no existiría la correspondiente obligación del empresario de formar y el derecho del trabajador a ser formado. Se estaría disponiendo del tiempo vital de una persona que no se encontraría bajo el poder de dirección del empresario ( artículo 20 de ET) al no haberse activado la relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

A mayor abundamiento, se puede destacar la Sentencia 72/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Murcia en fecha 26 de marzo de 2019, que resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente, en el cual una empresa de trabajo temporal procede igualmente a la realización de los cursos de formación de prevención de riesgos laborales sin cursar previamente el alta de los trabajadores. La sentencia acoge los argumentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, confirmando la actuación sancionadora por falta de alta:

"CUARTO. En cuanto al fondo del asunto, procede desestimar la demanda. Del acta de infracción se desprende que la empresa demandante se dedica a la actividad de ETT con suministro de mano de obra a empresas usuarias Fue firmado contrato de trabajo con la trabajadora D.ª Amy con la empresa SDAD. COOP. AGRARIA SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS, S.COOP de 8 de enero de 2016. Dicha trabajadora recibió formación en materia de prevención de riesgos laborales el 7 de enero de 2016 por la empresa Isamaz Prevención y Salud Laboral, un día antes de que fuera dado de alta en la Seguridad Social. Fue firmado contrato de trabajo con el trabajador D.º Milán con la empresa FRUTAS Y HORTALIZAS SAN MARCOS S.A. de 14 de diciembre de 2015.

Dicho trabajador recibió formación en materia de prevención de riesgos laborales el 10 de diciembre de 2015, varios días antes de que fuera dada de alta en la Seguridad Social.

La empresa demandante alega que no disponía de otro momento para proceder a la formación de los trabajadores. No obstante, la alegación ha de ser desestimada, yo que el trámite de alta es de obligado cumplimiento para la empresa, incluso durante el periodo de formación. De hecho, si se procedió a la compensación a los trabajadores del tiempo destinado para la formación, es porque en dicho momento los trabajadores ya estaban dentro de la dependencia de la empresa. Y en esta condición debían ser dados de alta desde el preciso día en que se impartió la formación. Una cosa es que la formación deba impartirse durante la jornada o, de no ser posible, en otro momento y otra cosa es que la empresa deba cumplir con el deber de dar de alta al trabajador desde el momento en que la relación laboral comienza. Y si la empresa imparte formación al trabajador es porque la relación laboral ha comenzado en ese momento, a pesar de que la efectiva prestación de servicios tenga lugar al día siguiente. Por lo tanto, la empresa incumplió el deber que imponían los arts. 139.1 y 254 de la LGSS .

En definitiva, del acto de infracción se desprende que la empresa procedió a dar de alta a 2 trabajadores de forma extemporánea y tardía. Por lo tanto, los hechas son sancionables conforme a los arts. 22.2 y 40.1 e) de la Lisos . fijada la multa en su grado mínimo, pero con el incremento del 20 % en cada sanción al afectar a 2 trabajadores.

Procede desestimar la demanda y confirmar la sanción en 7.502,40 euros."

Los efectos en materia laboral y de Seguridad Social resultan evidentes, en la medida en que la empresa no procede al abono del salario correspondiente al día de formación y sin que se curse la correspondiente alta y cotización en Seguridad Social de dicha jornada.

El artículo 139.1 de la LGSS señala en materia de alta previa de trabajadores en el Régimen General:

"1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General."

El artículo 29.1.1° del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, señala:

"1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento."

A su vez el artículo 32.3.1º señala en esta materia:

"3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:

1.° Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma."

La incompatibilidad del trabajo por cuenta ajena y la percepción de la prestación por desempleo se regula en el artículo 282.1 de la LGSS:

"1. La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado."

El artículo 23.1.a) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 tipifica esta conducta:

a) Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios a solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

Se procede a cursar alta de oficio del trabajador en la Seguridad Social en el día en el que no ha existido la misma

TIPIFICACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

Los hechos descritos infringen lo establecido en el artículo 139.1 y 281.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, y en los artículos 29.1.1 y 32.3.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Tales hechos constituyen una infracción en materia de Seguridad Social, conforme a lo establecido en el artículo 20.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto.

Dicha infracción se tipifica y califica como grave en el artículo 23.1.a) del citado Texto Refundido.

La sanción se propone en grado mínimo y en la cuantía de 10.001€

Tras las comprobaciones efectuadas en las bases de datos de la Seguridad Social se comprueba que no existen bonificaciones activas en la fecha de la comisión de la infracción a los efectos del articulo 46.1 a) de la LISOS.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 10.001,00 euros.

DIEZ MIL UN EUROS

Asimismo, el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.

De conformidad con lo establecido en los artículos 23.2.40 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de Agosto de 2000).

Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.1.f), 17.1 y 18 bis del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DIAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente: asimismo podrá manifestar el reconocimiento de responsabilidad y/o voluntad de pago en los términos indicados más adelante; todo ello, dirigido al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador, así como para efectuar la Propuesta de Resolución por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

SEGUNDO.-El 11/11/2020 el Director Territorial-Jefe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social resolvió confirmar la sanción propuesta en el acta de 10.001 €.

TERCERO.-Contra la anterior resolución formuló la empresa demandante recurso de alzada, que fue desestimado por resolución expresa de 02/06/2022.