Sentencia Social 160/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 3, Rec. 182/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. - Los referidos hechos probados han sido acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada. En concreto, por la prueba documental, sin necesidad de una completa trascripción de los documentos, como con tal fin de integración en los referidos hechos permite la jurisprudencia social, según expone, entre otras, la STS ( sentencia del Tribunal Supremo) de 16-06-2015. Dicha prueba documental se ha valorado atendida su fuerza probatoria en los términos contenidos en los artículos 319 y 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante).

Las sentencias mencionadas en hechos probados despliegan en esta causa en lo que a la responsabilidad solidaria como grupo patológico de empresas de las codemandadas el efecto positivo prejudicial de la cosa juzgada del artículo 222.4 de la LEC.

En este sentido, como señala la SAN 168/2011 de 5-12-2011:

La jurisprudencia, por todas sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20-01-2010 , RJ 2010108, ha examinado los requisitos exigidos para que proceda estimar la excepción de cosa juzgada, tanto en su vertiente negativa como positiva, sosteniendo lo siguiente:

"La cuestión litigiosa ha sido, ya, unificada por las recientes sentencias de esta Sala en el sentido acogido por la sentencia contraria, y a su doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica ( art. 9 de la Constitución Española ( RCL 1978836 ) ), acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A tenor de esta doctrina (por todas STS de 11 de noviembre de 2.008 ( RJ 2008661) , Rec. 207/2008 , y 22 de diciembre de 2.008 , Rec. 2690/2008 ).

1. El examen de la cuestión requiere recordar lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 222 , donde se dispone: 1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2 .- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 ( RJ 1995867) (Rec. 627/95 ) y de 27 de mayo de 2003 ( RJ 2005740) (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 ( RJ 1995455) (Rec. 2820/94 ), "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".

Abundando en la tesis expuesta, el TS en sentencia de 19-01-2010 , RJ 2010104, ha defendido que la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994 ( RJ 1994732) ); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la <>, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

La prueba testifical ha sido valorada conforme a criterios de sana crítica ( artículo 376 de la LEC), teniendo en cuenta los conflictos previos con los demandados a que ha aludido el testigo propuesto por la actora Sr. Gervasio, que culminaron en acuerdo extrajudicial, refiriendo el testigo su pérdida de confianza en el Sr. Valentín y la gestión de la empresa cuando se produjo una "operación fallida de venta a unos presuntos estafadores de A Coruña, cree que para salvar su patrimonio, lo que hizo que rompiera su vínculo emocional". No se trata de un testigo en situación de imparcialidad objetiva y subjetiva respecto de las partes y el objeto del proceso, lo que determina que no pueda desplegar su testimonio plena virtualidad probatoria, siendo, por lo demás, genérico y girando en torno a que el Sr. Valentín era el que mandaba y se hacía lo que el decía, aparte de alegaciones vertidas acerca de la concurrencia de grupo de empresas. Igualmente, el testigo Sr. Obdulio, propuesto por la actora, ha depuesto en el sentido de que el sr. Valentín organizaba todo en todas las empresas y que el Sr. Carlos Daniel, nieto del Sr. Valentín, se dedicaba al tema web, pero no sabe exactamente cuál era su trabajo.

SEGUNDO. - Los codemandados Sr. Valentín, Sr. Carlos Daniel y Sr. Luis Miguel se han opuesto a la demanda alegando excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social para dirimir eventuales responsabilidades de los administradores sociales.

No existen elementos que determinen que la conformación de grupo de empresas a efectos laborales sea título de imputación que permita exigir alguna responsabilidad en esta sede a las personas físicas codemandadas.

Si bien en juicio la parte actora alude a la doctrina del levantamiento del velo, lo cierto es que el escrito de ampliación de demanda de 21-09-2022 fundamenta la acción en los artículos 225 a 232 y 367, 397 y 241 del RD Leg. 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Como señala la STSJ, Social sección 1, Castilla La Mancha, del 20 de diciembre de 2021, Recurso: 1421/2021: de acuerdo con reiterada jurisprudencia sentada en la STS invocada de 9-6-20 (rec. 601/99 ) y en las posteriores de 8-5-02 (rec. 3079/01 ) y de 20-12-12 (rec. 3754/11 ), "la jurisdicción social es incompetente para conocer las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133.1 y 265.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ,...., remitiendo el conocimiento y decisión al orden jurisdiccional civil, con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la jurisdicción del orden social".

Añade el voto particular que postula que ni siquiera cabría entrar a resolver sobre el fondo, como hace la mayoría, por falta de competencia del orden jurisdiccional social, que:

Solo sería admisible la intervención de la Jurisdicción social si se estuviese discutiendo la involucración de las personas físicas como auténticos empleadores, individualmente y al margen de las Sociedades, lo que tendría lugar a través del levantamiento del velo, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017, recurso 1166/2015 , albergando un supuesto de uso abusivo y/o fraudulento de la forma societaria, precisamente en beneficio de otras personas físicas o jurídicas; "Situación puesta de manifiesto a través de la técnica del « levantamiento del velo», con la que evitar el posible perjuicio de tercero -singularmente los trabajadores- mediante el mecanismo corrector de atribuir solidariamente la responsabilidad a todos los integrantes -personas jurídicas y físicas- del grupo (en este sentido, por ejemplo, SSTS 06/03/02 -rcud 1666/01 -, SG 29/01/14 -rco 121/13 - y SG 21/05/15 -rco 257/14 -)".

(...)

La exclusión es más evidente en lo que atañe a la condición de apoderados porque no se conocen las actuaciones concretas autorizadas ni los actos concretos de actuación en representación de la Sociedad que, sin duda, en cualquier ámbito jurisdiccional, sería necesario conocer para poder obtener una conclusión de actuación maliciosa, errónea y perjudicial.

Por su parte, la STSJ País Vasco de 21-05-2019 (RSU 743/19) expone que levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de la teoría se atribuye a los tribunales anglosajones, y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, fruto de la constitución de la persona jurídica, originariamente construido por el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación judicial de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia admiten que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero seguidamente admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone "la realidad de la vida y el poder de los hechos" o "la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas"; hasta se apela al interés público y a la equidad. De ahí que haya sido preciso construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su" sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo recoge la doctrina del levantamiento del velo (sentencia de 29.1.2014, rec. 121/2013 -invocada por los trabajadores-, entre otras) señalando que se da cuando se aprecia una continua y clara confusión entre la titularidad patrimonial de las sociedades y la de sus socios, de modo que la cualidad de verdadero empleador debe de ser atribuida a éstos cuando han abusado de su condición. Se trata de un uso fraudulento de la forma societaria, de tal forma que la realidad laboral de la empresa va más allá de las apariencias, mediante la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores, actuando las personas físicas como verdaderos empresarios y siendo las mercantiles por ellos constituidas una mera pantalla o instrumento interpuesto para eludir sus responsabilidades. En este sentido, la regla general de la inexigencia de responsabilidad a las personas físicas, accionistas mayoritarios de una sociedad, inclusive cuando fueron administradores o consejeros de la empresa, y aún en el caso de concentración de las acciones en una sola mano, queda superada cuando se acredita la existencia de fraude de ley en el empleo de la forma societaria, procediéndose entonces a levantar el velo de la personalidad jurídica.

Como nos recuerda la STSJ Asturias de 21.3.2017 (rec 444/17 ), es cierto que se trata de algo excepcional ya que el principio general es la falta de responsabilidad de los socios y administradores, dada la absoluta separación que se produce en las sociedades de capital entre sus patrimonios y el de los socios que las componen. Por ello, en el orden jurisdiccional social, normalmente, se aplica de forma restrictiva esta extensión de responsabilidad a las personas físicas titulares de las acciones o participaciones sociales en las que se divide el capital social de una compañía mercantil, frente a las responsabilidades contraídas por éstas con sus trabajadores. Se parte de que la sociedad tiene personalidad jurídica propia y distinta a la personalidad física de sus titulares. Por tanto, se produce una incomunicación de patrimonios que, en principio, impide ejecutar las deudas sociales sobre el patrimonio particular de las personas físicas que las integran. La doctrina unificada sobre la materia ha mantenido esta premisa, como regla general. Pero se aplica esta doctrina de no exigir responsabilidad a las personas físicas que sean accionistas mayoritarias, salvo en los casos en los que haya quedado demostrada la existencia de fraude de ley en la utilización de la forma societaria, en cuyo supuesto se ha procedido a "levantar el velo de su personalidad" y a "penetrar en el substratum" de la referida persona jurídica, para, de este modo, averiguar quién es el auténtico empresario y proteger los legítimos intereses de los terceros perjudicados por las actuaciones ilícitas. La doctrina anglosajona del levantamiento del velo y la relativa a los grupos de empresa con condena a las personas físicas se fundamenta en la existencia de lo que se denomina una "interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas demandadas" que genera una situación de "confusión de actividades, propiedades y patrimonios" en la que "todos los demandados han venido beneficiándose de la actividad profesional del demandante", ligada a supuestos en los que ha habido abuso de la forma jurídica de sociedad en fraude de ley, prestación indiferenciada de servicios laborales y confusión del patrimonio de la sociedad y el de sus socios ( STS 6.3.2002 ).

Como cuestión de orden público procesal, debemos pronunciarnos necesariamente sobre la competencia del orden social, en el caso, en virtud de declinatoria de jurisdicción planteada por las demandadas y en atención a la argumentación vertida en el escrito de ampliación de la demanda, lo que conduce a la estimación de la excepción planteada.

Y aunque atendiésemos a la genérica invocación, ya en el acto de juicio, extemporánea, de la doctrina del levantamiento del velo, la prueba testifical practicada, como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero, es insuficiente para acreditar los anteriores elementos determinantes de la condición de empleadores de las personas físicas codemandadas y pese a la profusión del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social unido a los autos, que sí expone elementos determinantes de la concurrencia de grupo patológico de empresas entre las sociedades demandadas, no hay elementos en el mismo y el resto de la documental de la que quepa derivar el efecto jurídico pretendido.

Se estima, así, la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda frente a don Valentín, don Luis Miguel, y don Juan Antonio, quienes carecerían, en otro caso, de legitimación pasiva frente a la acción de extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora debida a incumplimientos graves del empresario que se ejercita, al carecer aquéllos de la condición de empleadores.

TERCERO. - Los motivos de oposición invocados por CÓDIGO TELEVISIÓN S.L., ANOVA MULTICONSULTING S.A., AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO, y THINK FIRST S.L. alegando excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto ninguna de ellas ha tenido relación laboral alguna con el demandante, debe rechazarse. Acerca de cuál ha sido el fundamento en las sentencias mencionadas en hechos probados para la apreciación de la existencia de grupo patológico de empresas a efectos laborales, cabe traer a colación el fundamento de derecho séptimo de la sentencia dictada en autos de despido 36/2022 por el Juzgado Social 1 de esta ciudad:

Tal como declara el Tribunal Supremo "el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas, pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 , "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Para lograr tal efecto hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia del TS ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de

1.988 y 1 de julio de 1.989).

4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).

Toda la construcción jurisprudencial y doctrinal sobre grupos de empresas, a efectos laborales, está dirigida a combatir y perseguir el fraude de ley en la constitución de sociedades en perjuicio de los trabajadores. Se trata, como establecen las sentencias del tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 y de 12 de julio de 1988 , "de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

La STS de 20.10.2015 señala: "2.-Nuestra doctrina sobre el « grupo de empresas» como empleador. -Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad-«grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico-es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros. Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 (RJ 2013, 7656) -rco 78/12-, asunto «Aserpal »;...; 28/01/14 (RJ 2014, 4343) -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; 24/02/15 (RJ 2015, 1370) -rco 124/14-, asunto «Roto encuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración-en las siguientes indicaciones:

a).-Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales-«grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad-«empresa de grupo;

b).-Que para la existencia del segundo -empresas/grupo-«no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son» .

c).-Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa-de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente-en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y

5º) el uso abusivo -anormal-de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).-Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala-que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.-En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 1995, 997), que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).-Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).-Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas-y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del

«levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre-puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).-Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad-cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".

Dicha doctrina aplicada al caso de autos, lleva a apreciar la concurrencia del grupo empresarial laboral patológico entre todas las codemandadas. A la documental aportada por las partes, han de unirse los datos obtenidos en el interrogatorio del representante legal de las demandadas, y los que se siguen de la testifical, y de modo especial, el detallado informe emitido por la Inspección de Trabajo a requerimiento del FOGASA, el cual, si bien, como alegan las demandadas, no es vinculante para el juzgador, en el caso de autos sí aporta datos concluyentes de la concurrencia del grupo patológico.

La sociedad EDITORIAL COMPOSTELA, es socia única de CÓDIGO TELEVISIÓN SL y de ANOVA MULTICONSULTING SA, por lo que presenta una posición dominante, desde el punto de vista de la titularidad de sus participaciones sociales.

Los titulares de las participaciones sociales de todas las sociedades son, directa o indirectamente, D. Valentín y D. Luis Miguel. En el caso de ASOCIACIÓN AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO inicialmente, el 5 de junio de 1987 se reúnen para el acta fundacional D. Ángel Daniel, D. Alberto, D. Amador, D. Augusto y D. Benedicto para constituir la asociación. En la Calle Preguntoiro 29 bajo, en Santiago de Compostela. Nombran como Secretario a D. Luis Miguel. De acuerdo con el Modelo 200, Impuesto de Sociedades del año 2020, la relación de administradores es la siguiente: Luis Miguel, Lorenza, Jesús María, Mónica, Abilio.

En la sociedad THINK FIRST SL es socio único Valentín. Es EDITORIAL COMPOSTELA SA la que tiene una posición decisivamente mayoritaria en la totalidad de las sociedades y agrupación deportiva.

Las entidades demandadas mantienen importantes vinculaciones societarias entre sí y las modificaciones que sufren tales vinculaciones se hacen en paralelo. De este modo se advierte que EDITORIAL COMPOSTELA SA tiene, después de las múltiples variaciones, como Director General D. Valentín, Director Financiero D. Luis Miguel, su órgano de administración es el Consejo de Administración ostentando puestos de Consejeros D. Eulalio desde 02/03/2021, D. Carlos Daniel desde 03/12/2018, y D. Fidel desde 21/07/2006. En CÓDIGO TV SL es socio único EDITORIAL COMPOSTELA SA desde 16/03/2010, su órgano de administración es el Consejo de Administración ostentando el puesto de Presidente D. Víctor desde el 05/10/2012, Consejeros D. Víctor desde el 05/10/2012, D. Valentín desde el 05/10/2012. D. Luis Miguel desde el 05/10/2012, Apoderados D. Luis Miguel desde el 16/07/2007, D. Luis Miguel desde el 23/04/2007, Consejeros Delegados D. Valentín desde el 05/10/2012, Secretario D. Luis Miguel desde el 05/10/2012. En ANOVA MULTICONSULTING SA también es socio único EDITORIAL COMPOSTELA SA; su órgano de administración es el de Consejo de Administración ostentando puesto de Presidente D. Víctor desde el 17/10/2017, Consejeros D. Víctor desde el 17/10/2017, D. Valentín desde el 17/10/2017, D. Luis Miguel desde el 17/10/2017, Apoderados D. Luis Miguel desde el 06/11/2003, D. Rogelio desde el 13/06/2003, Consejero Delegado D. Valentín desde el 17/10/2017, Secretario D. Luis Miguel desde el 17/10/2017. En el caso de ASOCIACIÓN AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO la relación de administradores es la siguiente: Luis Miguel Lorenza, Jesús María, Mónica, Abilio. Y en THINK FIRST SL es Administrador único D. Valentín desde el 05/11/2018, quien también es socio único desde el 01/08/2019.

Lo anterior lleva a la conclusión de que existe una centralización en la gestión de las distintas empresas del Grupo apreciándose el carácter uniforme de las mismas, y, como señala el informe de la ITSS, tomando incluso a EDITORIAL COMPOSTELA SA como la matriz de ellas, actuando D. Luis Miguel como representante de todas ellas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y en esta sede en el acto de juicio en representación de todas salvo de THINK FIRST SL, de la que por manifestó llevar la contabilidad. Asimismo, inicialmente es EDITORIAL COMPOSTELA SA la propietaria de las instalaciones en las que se desarrolla la actividad mercantil, hasta que se produce la venta de la misma a THINK FIRST SL, quedando EDITORIAL COMPOSTELA SA como la arrendataria del local en donde desarrollan actividades todas las empresas del grupo, y no habiéndose aportado ni ante la ITSS, como se recoge en su informe, ni en el acto de juicio oral, contrato alguno que justifique el título en virtud del cual las instalaciones son ocupadas por el resto de las empresas codemandadas.

Las oficinas administrativas son utilizadas indistintamente por todas las empresas facturándose los servicios laborales de los trabajadores entre ellas. Se hace uso de los mismos teléfonos y el gasto de unas empresas es soportado por otras, lo que es también claramente indiciario de la caja única. Los gastos de teléfono, luz y agua son soportados por EDITORIAL COMPOSTELA SA.

Consta en el informe de la ITSS que, en los escritos de fecha de 22 de abril de 2022, D. Luis Miguel expresamente manifiesta: de CÓDIGO TELEVISIÓN SL "Código Televisión, para el desarrollo de los acuerdos comerciales que formaliza, utiliza los medios administrativos de Editorial Compostela (tanto materiales como humanos) y por los que soporta la correspondiente factura. Consecuentemente, es Editorial Compostela quien hace frente a los gastos de luz, agua, teléfono, etc., por cuenta de Código Televisión." De AGRUPACIÓN ASOCIACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO "La Agrupación no posee ningún inmovilizado. Carece de bienes muebles y/o inmuebles. Tampoco posee títulos jurídicos de propiedad o posesión de bienes. La actividad de la Agrupación, en circunstancias normales, se ciñe a la celebración de la Carrera Pedestre Popular de Santiago, el último domingo del mes de octubre de cada año. Dicha actividad se desarrolla entre los meses de septiembre y noviembre de cada ejercicio, periodo en el que utiliza los medios administrativos de Editorial Compostela (tanto materiales como humanos) y por los que soporta la correspondiente factura. Consecuentemente, es Editorial Compostela quien hace frente a los gastos de luz, agua, teléfono, etc., en el periodo en el que se gestiona/desarrolla la Carrera Pedestre." De ANOVA MULTICONSULTING SAU "Tampoco posee títulos jurídicos de propiedad o posesión de bienes. La actividad empresarial de Anova es bastante irregular y depende de los acuerdos ocasionales que formaliza con diversos grupos empresariales, por lo que en esos momentos utiliza los medios administrativos de Editorial Compostela (tanto materiales como humanos) y por los que soporta la correspondiente factura. Consecuentemente, es Editorial Compostela quien hace frente a los gastos de luz, agua, teléfono, etc., durante los periodos en los que Anova ejecuta sus actividades profesionales."

Asimismo, los objetos sociales de las diferentes sociedades presentan coincidencias evidentes e interconectados. La actividad desplegada por las empresas es la misma, o complementaria, independientemente de lo recogido en sus Estatutos Sociales, y esa actividad es la que consta en la página web de EDITORIAL COMPOSTELA SA, matriz de todas las empresas del grupo, que según recoge el informe de la ITSS en lo relativo a "quiénes somos" se recoge lo siguiente: "...Su actual sede, un edificio inteligente con más de 7.000 metros cuadrados y dos bloques principales, es una moderna construcción en la que prestan servicio todas las secciones de prensa, ediciones digitales, televisión, empresa demoscópica y otras sociedades relacionadas con el mundo de la comunicación, que forman el universo mediático de la capital de Galicia...".

En relación con los domicilios sociales inicialmente es en Calle Preguntoiro 29 bajo en Santiago de Compostela, domicilio declarado por EDITORIAL COMPOSTELA SA, ANOVA MULTICONSULTING SAU y ASOCIACIÓN AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO, domicilio que en la actualidad se encuentra en la Calle Polonia 10 en Santiago de Compostela, según se recoge en el informe de la ITSS. Este domicilio coincide con el domicilio de THINK FIRST SL, Calle Polonia 10 en Santiago de Compostela.

En la entrada de acceso a las instalaciones consta rótulo publicitario del Grupo Correo Gallego que incluye, entre otras, a Galicia Hoxe, Correo TV, Edicions Correo, Anova Multiconsulting, Agrupación Deportiva El Correo Gallego.

Concurre apariencia externa de unidad frente a terceros, lo que determina la existencia de una única realidad empresarial con apariencia de solvencia y solidez.

Concurre, asimismo, confusión de plantilla entre los trabajadores de las empresas y, el personal que trabaja en la asociación, al prestar servicios para todas las empresas del grupo. Constan trabajadores que han causado alta en varias de las empresas del grupo, tanto en el Régimen General como trabajadores por cuenta ajena como en el Régimen Especial por Cuenta Propia. Se detallan por la Inspección de Trabajo y concuerdan con los VILEM recabados por el Juzgado:

D. Arcadio que causa alta en CÓDIGO TELEVISIÓN SL desde el 04/03/2005 hasta el 31/07/2006; posteriormente es dado de alta en EDITORIAL COMPOSTELA SA el día 01/01/2015 hasta el 11/07/2018.

D. Benjamín que causa alta en CÓDIGO TELEVISIÓN SL desde el 22/09/2004 hasta el 31/07/2006; posteriormente es dado de alta en EDITORIAL COMPOSTELA SA el día 01/01/2015 hasta la fecha.

Dña. Raquel que causa alta en TELECABLE COMPOSTELA SA con varios contratos desde el año 2005 hasta el año 2013; posteriormente es dada de alta en ANOVA MULTICONSULTING SA desde el 01/05/2013 hasta 31/07/2013; es dada de alta en CENTRAL DE CONTENIDOS SL con varios contratos en los años 2013, 2014 y 2015; a partir de ahí figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia desde el 01/12/2015 hasta el 31/10/2017, desde el 19/03/2018 hasta el 04/06/2018, desde el 10/04/2019 hasta el 10/06/2019, desde el 07/08/2019 hasta el 15/09/2019; posteriormente es dado de alta en THINK FIRST SL el día 16/09/2019 hasta el 31/01/2020, desde el 10/06/2020 hasta el 30/11/2020. Además de ello, figura en el Libro Diario de 2019 de THINK FIRST SL varios pagos (09/08/2019, 12/08/2019, 10/09/2019...) a esta trabajadora que opera como autónoma, prestando los mismos servicios bajo las mismas directrices.

D. Cayetano, guionista, que causa alta en EDITORIAL COMPOSTELA SA el día 02/10/1990 hasta el 01/10/1993; y figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia desde el 01/03/1997 hasta la fecha, facturando a THINK FIRST SL (por ejemplo, el 30/09/2019 factura 5.000 euros), de igual forma, prestando los mismos servicios bajo las mismas directrices.

D. Clemente guionista, que causa alta en EDITORIAL COMPOSTELA SA con numerosos contratos en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011; también tiene numerosos contratos en CENTRAL DE CONTENIDOS SL en los años 2015, 2016, 2017; y en CTV SA en el año 2018; y figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia en varios periodos, facturando a THINK FIRST SL con regularidad a partir del año 2019 (por ejemplo, 16/09/2019, 09/10/2019; 30/10/2019... con la indicación de guion y la cuantía de 2.125 euros en todos ellos, pero también continúan en el año 2020, 30/01/2020 7.650 euros), al igual que los anteriores, prestando los mismos servicios bajo las mismas directrices.

D. Diego es dado de alta en EDICIONS CORREO SA desde el 05/10/2000 hasta el 31/12/2001; es dado de alta en TELECABLE COMPOSTELA SA desde el 01/01/2002 hasta el 31/12/2014; causa alta el EDITORIAL COMPOSTELA SA desde el 01/01/2015 hasta el 31/12/2015; y figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia desde el 01/02/2016. En los Libros Diarios de ASOCIACIÓN AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO desde el ejercicio 2018, figuran varias anotaciones de Diego. Por ejemplo, en fecha de 06/11/2018 6.050,00 4300201359 Diego N/Factura NUM003, ingresos golf; el 23/01/2019 3.025,00- 4300201359 Diego N/Abono J190001 230119, ingresos golf; el 12/07/2019 3.025,00 4300201359 Diego N/Factura NUM004, ingresos golf.

D. Edemiro es dado de alta en TELECABLE COMPOSTELA SA desde el 27/07/1999 hasta el 31/08/1999, desde el 20/07/2000 hasta el 31/08/2000; es dado de alta en EDICIONS CORREO SA desde el 01/11/2000 hasta el 28/02/2003, desde el 10/03/2003 hasta el 27/10/2010; figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia desde el 01/01/2011, operando en este Régimen como sus compañeros. Existiendo anotaciones tales como en el Libro Diario de ANOVA MULTICONSULTING SL del 2019 de fecha de 08/05/2019 1.879,32 5523000001 EDITORIAL COMPOSTELA, S.A. PAGO F/10 Edemiro LA CAIXA.

D. Obdulio, que trabajaba en el servicio de maquetación del periódico, tuvo varios encargos de trabajos de parte de THINK FIRST SL.

D. Obdulio, que trabajaba en el servicio de maquetación del periódico, tuvo varios encargos de trabajos de parte de THINK FIRST SL.

Dª. Josefa, trabajadora de EDITORIAL COMPOSTELA, ha realizado artículos para la revista martes editada por CÓDIGO TELEVISIÓN.

La entidad ANOVA MULTICONSULTING SL no tiene plantilla desde el año 2015, pero pese a ello siguió celebrando galas y eventos y en la del año 2018 figura en la Dirección Manuela, en la Redacción Manuela y Tamara, Amadeo e Marí Juana, y lo presenta Manuela, todo personal de EDITORIAL COMPOSTELA SA.

En relación con la existencia de caja única, destaca el informe de la ITSS, el hecho del cobro de la publicidad del periódico El Correo Gallego en su edición escrita, principalmente, por las diferentes empresas del grupo y por la asociación. Constan pagos de las nóminas de los trabajadores de EDITORIAL COMPOSTELA SA por otras sociedades o por la asociación, o se abona el pago de las facturas de teléfono de los números declarados por las distintas empresas, por solo una de ellas. También se ha acreditado que unas y otras se posicionan como avalistas o fiadoras en pólizas de crédito o en las líneas de crédito de las demás:

EDITORIAL COMPOSTELA SA se posiciona como fiador solidario en líneas de riesgo y crédito o para pólizas de crédito de CÓDIGO TELEVISIÓN SL.

El documento de fecha de 14 de abril de 2011 ante el Notario de Santiago de Compostela D. CARLOS DE LA TORRE DEZA (número 456 de su libro de registro general de operaciones Sección A) la línea de crédito para descuento y anticipo de efectos y créditos concedido a EDITORIAL COMPOSTELA SA, EDICIÓNS CORREO SA, TELECABLE COMPOSTELA SA, ANOVA MULTICONSULTING SA y CÓDIGO TV SL.

En el documento de fecha de 15 de diciembre de 2012 ante Notario de Santiago de Compostela D. CARLOS DE LA TORRE DEZA (número 1292 de su libro de registro general de operaciones Sección A) la línea de crédito para descuento y anticipo de efectos y créditos concedido a EDITORIAL COMPOSTELA SA y CÓDIGO TV SL actúan D. Valentín, Dña. Laura y D. Luis Miguel como fiadores solidarios.

En el documento de fecha 18 de febrero de 2014 ante Notario de Santiago de Compostela D. CARLOS DE LA TORRE DEZA (número 344 de su protocolo) ANOVA MULTICONSULTING SA reconoce adeudar a CENTRO ATENCIÓN DE LLAMADAS SA, comprometiéndose a abonar la deuda y avalando solidariamente el pago de la misma EDITORIAL COMPOSTELA SA.

En el documento de fecha en fecha de 30 de junio de 2016 ante Notario de Santiago de Compostela Dña. INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO (número 421 de su libro de registro general de operaciones Sección A) se concede un préstamo a EDITORIAL COMPOSTELA SA, ANOVA CONSULTING SA y CÓDIGO TV SL, todas ellas representadas por D. Valentín, figurando como avalistas el propio D. Valentín, Dña. Laura y D. Luis Miguel.

Y, como se ha indicado ya, las instalaciones son utilizadas indistintamente por todas las empresas facturándose los servicios laborales de los trabajadores entre ellas y haciendo uso indistinto de los mismos teléfonos apuntando la idea de caja única ya que el gasto de unas empresas es soportado por otra.

La valoración conjunta de dichos datos, lleva a concluir que las empresas EDITORIAL COMPOSTELA SA, CÓDIGO TELEVISIÓN SL, ANOVA MULTICONSULTING SAU y THINK FIRST SL, así como ASOCIACIÓN AGRUPACIÓN DEPORTIVA EL CORREO GALLEGO, actúan y han actuado como una unidad productiva única, un grupo empresarial, una única realidad empresarial, bajo la misma dirección, con confusión de patrimonios, confusión de plantillas, y generando una apariencia externa de unidad, lo que lleva a extender a todas ellas la responsabilidad solidaria.

CUARTO. - Visto lo anterior, ha quedado probada la relación laboral, en las condiciones de trabajo aludidas en el hecho probado primero.

Respecto de la acción extintiva de la relación contractual por voluntad de la trabajadora por falta de pago y retraso en el pago del salario, siendo en el presente caso varias las mensualidades adeudadas, conviene recordar que la doctrina jurisprudencial sentada en relación con dicha causa de extinción del contrato de trabajo -recogida entre otras en SSTSJ Galicia de 09/06/2010 y 1/07/2010- indica que, para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador, basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», ha de concurrir el requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad», debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo -independiente de la culpabilidad de la empresa-, temporal -continuado y persistente en el tiempo- y cuantitativo -montante de lo adeudado-. Señalando que concurrirá tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, y se manifestará mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, y que casuísticamente, se ha afirmado que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador; y que no es bastante un retraso aislado ocasional, sino que es preciso el retraso continuado; que no se da cuando el retraso es esporádico, de un solo mes, ni cuando la demora sea debida a un acuerdo formal o informal de las partes. Y asimismo ha de tenerse en cuenta que debe tenerse en cuenta que para la resolución del contrato por la vía del artículo 50 del ET se debe atender a los salarios adeudados no solo en la fecha de interposición de la demanda, sino en la fecha de celebración del juicio oral conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25/02/2013.

Entre las obligaciones que para el empresario se derivan del contrato de trabajo, se encuentra el pago del salario como contraprestación de los servicios prestados ( artículo 4.2 ET), constituyendo su impago un incumplimiento grave, salvo fuerza mayor y siendo irrelevante el elemento culpabilístico. En el impago, dada su extensión temporal (no se trata de un mero retraso esporádico) y entidad cuantitativa a la fecha de juicio, de acuerdo con doctrina sentada en STS de 25 de febrero de 2013), se dan las notas de gravedad, continuidad y persistencia ( STS 20/01/87). Es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/1992 o 22/12/2008).

Como señala la STS de 5/03/2012 "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa". De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

En el presente caso, la trabajadora ha acreditado la existencia de un incumplimiento grave y reiterado por parte del empresario en relación con el pago del salario pactado, pues ha probado que ha existido impago de salarios durante más de tres meses consecutivos, lo cual pone de manifiesto el grave incumplimiento en que ha incurrido el empresario en relación con sus esenciales obligaciones derivada del contrato de trabajo, cuales son la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( artículo 4.2.fLegislación citadaET art. 4.2.fReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ) y 50.1.b) ETLegislación citadaET art. 50.1.bReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.). En consecuencia, procede apreciar la existencia de causa legal de extinción del contrato de trabajo a instancia de la trabajadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del ET, lo que determina la estimación de la acción de extinción indemnizada del contrato con base en dicho precepto.

QUINTO.- La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 14/07/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 13/04/2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de " cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 91 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 135 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 49.576,18 euros.

SEXTO. - Se ha ejercitado, asimismo, una acción de reclamación de cantidad, al amparo de los artículos 4 y 26 del ET y el Convenio de aplicación. Como se ha declarado probado, la empresa no ha abonado al trabajador en su totalidad las mensualidades de agosto 2020 en adelante, más parte de paga extra del mes anterior, en cuantía de 39.874,25 euros brutos ( artículo 217.3 de la LEC), habiéndose probado por el trabajador las circunstancias de la prestación laboral que justifican su devengo.

Ahora bien, las codemandadas han opuesto la excepción de parcial prescripción de la deuda.

En efecto, la papeleta de conciliación fue presentada el 16/03/2022 y la aplicación del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores determina que la reclamación haya de estimarse únicamente respecto de las cantidades devengadas a partir de febrero 2021, teniendo en cuenta el cobro a mes vencido del salario. Esto supone 26.876,45 euros brutos, s.e.u.o.

Al no haberse acreditado el pago y sí el derecho a su percepción, procede la estimación de la pretensión actora al abono de dicha cantidad, más los intereses del artículo 29.3 del ET por mora.

SÉPTIMO. - En lo que atañe al FOGASA no ha lugar a su condena en esta instancia, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO. - En lo que atañe a la responsabilidad de la administración concursal, la misma lo será en su sola condición de tal, estando obligada a estar y pasar por la condena de la mercantil concursada en los términos que se indicarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,