Sentencia Social 187/2024 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 185/2022 de 09 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración crítica y conjunta de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que entre paréntesis se ha reseñado en cada hecho probado para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Jurisprudencialmente los requisitos exigibles para la imposición del recargo han sido recogidos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004, según la cual:

"Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).

Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL (de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un "enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad" (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter "sancionador", de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones " (Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la "constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención"; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como "el carácter punitivo que tiene el recargo" determina su restrictiva aplicación "previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella"; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 )."

TERCERO.-Pretende la empresa la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar, en primer lugar, que no resulta procedente imputar un recargo de prestaciones en base a un supuesto incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, que todavía no ha sido declarado como firme (hecho cuarto demanda) y, en segundo lugar, por entender que la persona que debe responder es Máximo por, según su tesis, haber sido un trabajador suyo el causante directo del accidente, y ser la causa del accidente ajena a la actuación de la empresa demandante además de imprevisible, alegando que la empresa demandante no ha infringido ningún precepto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En el suplico de su demanda solicita la anulación de la resolución del INSS por la cual se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo acecido el día 01/07/2019 y se impuso a la empresa demandante un recargo del 30%, condenado al INSS a archivar el expediente de recargo de prestaciones y a los demás demandados a estar y pasar por dicha declaración.

En primer lugar, y respecto de la primera alegación en la que se alega que el acta de infracción levantada contra la empresa demandante no es firme y que, por tanto, no resulta procedente imputar un recargo de prestaciones careciendo ésta de firmeza, la misma debe ser desestimada, debiendo recordarse la doctrina judicial que indica con claridad que el hecho de que el acta del expediente sancionador haya caducado y que esté prescrita la acción a efectos de sancionar el ilícito administrativo laboral, o también el hecho de que la misma no sea firme, no es óbice para que el expediente de recargo de prestaciones pueda seguir su curso culminando con la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial, en cuanto que el recargo es independiente y compatible con la responsabilidad administrativa, siendo el único efecto vinculante para la jurisdicción social el de los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia de orden jurisdiccional contencioso administrativo ( TSJ Madrid en Sentencia 73/2009, de 2 de febrero(Rec 4518/2008 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008 (rec. 4374/2006 ),partiendo de la reiterada doctrina de la Sala en la materia, y con cita entre otras, de las sentencias de 9 de octubre de 2006 (rec. 3279/2005 ), 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/2005 ), 12 de febrero de 2007 (rec. 5542/2005), 14 de febrero de 2007 (rec. 5128/2005), 29 de mayo de 2007 (rec. 1549/2006), 27 de junio de 2007 (rec. 2321/2006 )y 6 de noviembre de 2007 (rec. 161/2007 ),ha establecido que el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé la normativa sobre procedimiento administrativo.

No es aplicable esta normativa porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios.

También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una Orden Ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la doctrina en dichos casos, con menos razón en el caso de autos puede acogerse la tesis de la empresa demandante, donde lo único que consta es la no firmeza del acta de infracción, pero ello no ha evitado el dictado de resolución del INSS donde se impone en el recargo.

CUARTO.-En segundo lugar, como ya se ha avanzado, la empresa demandante basa su pretensión de exoneración del recargo de prestaciones impuesto en base a una serie de alegaciones que pasan tanto por atribuir la responsabilidad única del accidente al empresario Máximo como por defender que la empresa ha cumplido con todas sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Respecto de esta cuestión, cumple subrayar, que no fue hasta el trámite de ratificación de la demanda cuando la parte actora formuló una aclaración de la misma en el sentido de indicar que interesa ba la anulación de la resolución del INSS de fecha 18/06/2021 y se condene al INSS a archivar el expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y recargo de prestaciones, subsidiariamente se declare responsable de ello al codemandado Máximo y, subsidiariamente a lo anterior, se declare que la empresa demandante y el demandado Máximo son responsables del recargo de prestaciones impuesto con carácter solidario.

La representación letrada de Máximo se opuso a la mencionada aclaración, oponiendo la excepción procesal de modificación sustancial de la demanda alegando que ni en la demanda ni el escrito de ampliación no se solicitó en ningún momento la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la condena a la imposición de recargo de prestaciones a la empresa DIRECCION000, adhiriéndose a la excepción procesal opuesta por el codemandado tanto la letrada del INSS como el letrado del trabajador Anderson. Pues bien, como ya se acordó in voceen el acto de vista la mencionada excepción procesal debe ser estimada.

La prohibición de transformación de la demanda o prohibición de «mutatio libelli» es un principio que obedece a razones de tipo técnico, cual es garantizar el ordenado desarrollo del proceso, aunque su fundamento auténtico estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso («secundum eventum litis») pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad, por lo que, en definitiva, y atendiendo a lo que puede ser su contenido ( art. 433.2 y 3 LEC) . En este sentido, son razones de índole constitucional las que imponen tal prohibición pues «si el actor pudiera a lo largo de la tramitación del proceso cambiar el contenido de la demanda, es decir, cambiar lo que pide y en razón de lo que pide, se produciría una clara indefensión para el demandado, que se encontraría en determinadas ocasiones ante la imposibilidad procesal de ejercer su derecho de defensa en las condiciones más propicias»(así, entre otras, STS Sala de lo Civil, de 24.03.1981; 6.03.1984; 9.11.1984).

Como consideró el Tribunal Supremo Sala VI en Sentencia de 17 marzo 1988, para que pueda apreciarse una variación sustancial, es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión. Sin que como ya venía considerando el extinto Tribunal Central de Trabajo entre otras en Sentencias 1 julio 1985 (RTCT 1985\450) y 3 mayo 1987, la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio. Como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 30 noviembre 1996 "el cambio sustancial y la indefensión subsiguiente que prescribe el (mentado) artículo 85 Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , es el que tiene lugar en el acto del juicio, mediante la introducción sorpresiva para la parte demandada de nuevos hechos con imposibilidad para ésta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estime adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora". Y como ha señalado la STSJ de Castilla-La Mancha, de 9 de febrero de 1996, la prevención procesal contenida y prohibida en el artículo 85.1 Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689)se refiere a la interdicción expresada en la norma procesal de referencia respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el "petitum" de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que, por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquél, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido»."

En este caso, ni en la demanda ni en el escrito de ampliación la parte actora solicita la condena a la empresa Máximo a la imposición del recargo que aquí nos ocupa, limitándose a señalar que la empresa demandante ninguna responsabilidad ha tenido en el accidente de trabajo acaecido por entender que el mismo fue debido a la actuación temeraria de una tercera persona, D. Antonio, trabajador de Máximo, y que el mismo es el responsable directo del accidente. No obstante, ni en su escrito de demanda ni ampliación solicita que la resolución del INSS debe modificarse en el sentido de declarar responsable del recargo impuesto a la empresa codemandada ni tampoco, como también solicitó en el acto de vista de forma subsidiaria, la responsabilidad solidaria de ambas empresas, causando indefensión a la empresa codemandada, por tratarse de un hecho nuevo ni tan siquiera alegado en el expediente administrativo, lo que justifica la estimación de la excepción procesal alegada debiendo estarse al suplico de la demanda.

No obstante a ello, para el caso de un eventual recurso de suplicación debe considerarse que en este caso la empresa titular de la relación laboral del trabajador afectado D. Anderson en el accidente de trabajo es la empresa demandante RED INSATALACIONES Y SEGURIDAD SL. Y tal y como se desprende del expediente administrativo, la misma no tenía suscrito ningún contrato de ejecución de obra ni con la empresa propietaria de la finca donde acaeció el accidente, la empresa RED INNOVACIONES TÉCNICAS SL ni con la empresa Máximo, lo que también impide la declaración de responsabilidad solidaria pues el trabajador D. Anderson no era trabajador ni de la empresa principal RED INNOVACIONES TÉCNICAS SL ni de la empresa contratista de la obra Máximo, teniendo en cuenta, además, que conociendo ello el INSS ninguna responsabilidad en materia de recargo de prestaciones ha impuesto en vía administrativa por el accidente de trabajo acaecido el 01/07/2019 a la empresa Máximo.

QUINTO.-Pretende la empresa demandante la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que el accidente de trabajo acecido ha sido debido a la actuación temeraria de una tercera persona, trabajador de una empresa ajena, por lo que la responsabilidad sería en todo caso de esta entidad y del trabajador que embistió con un tractor al trabajador que resultó lesionado.

De la prueba practicada, especialmente el acta de infracción de la ITSS y el informe de accidente elaborado por la técnica de IBASSAL, los cuales no han sido desvirtuados por la prueba practicada, resulta que las causas directas de la caída del trabajador -que provocó el accidente- fueron las siguientes:

1. Procedimiento de trabajo inseguro consistente en acercar las piedras al andamio para realizar la descarga manual. Necesidad de establecer distancia de seguridad suficiente.

2. Falta de formación del trabajador en el uso de tractores.

3. Equipo de trabajo no evaluado.

4. No evaluación de riesgos en la obra. Deberá realizarse la evaluación e indicar si es necesaria la presencia de recursos preventivos en la obra.

5. Falta de evaluación de riesgos específica del sector de la construcción por parte de la empresa concurrente RED INSTALACIONES Y SEGURIDAD SL.

6. Ausencia de medidas de coordinación entre las empresas intervinientes en el accidente, a saber, Red Instalaciones de Seguridad SL y Máximo.

Ha quedado acreditado, por tanto, que la empresa demandante incumplió lo previsto en los artículos los artículos 14.1, 2 y 3, 15.1 a), c), d), e), f), h) e i) y 16.2 a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 24.1 de dicha norma y con los artículos 11.1 a) y c) del Real Decreto, 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el sector de la construcción

Los artículos 14 a 16 de la LPRL disponen:

Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Artículo 15. Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones

Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.".

Por su parte, el art. 24 de LPRL sobre "coordinación de actividades empresariales" establece:

"1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley ".

Y los artículos 11.1 a) y c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, disponen lo siguiente:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto .

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra".

SEXTO.-Por la parte actora no se han desvirtuado las infracciones apreciadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que conlleva la desestimación de la demanda. La empresa RED INSTALACIONES Y SEGURIDAD SL incumplió el deber de realización de una evaluación de riesgo del sector de la construcción, así como el deber de implantar medidas de coordinación como consecuencia de la intervención dos o más empresas en un centro de trabajo como ocurrió en el accidente.

Entre la documentación aportada por la empresa tanto ante la inspección de trabajo como en el acto de vista se encuentra un informe de evaluación de riesgos de puestos de trabajo de fecha 28/04/2017 que en ningún caso prevé los riesgos derivados de intervención en el sector de la construcción, pese a estar el trabajador prestando servicios en una obra y realizando trabajos consistentes en colocación de piedras en la fachada de la vivienda para posteriormente instalar una videocámara de seguridad. El mencionado plan de evaluación de riesgos únicamente en su página 13 hace mención a que las instalaciones se hacen tanto en obras de construcción como en cualquier tipo de centro de trabajo que lo requiera, sin identificar ningún riesgo específico para el caso de realización de instalaciones en las mencionadas obras en construcción. Por otro lado, al tratar la utilización de andamios se remite a las instalaciones referidas a las escaleras de mano para las cuales se establecen medidas preventivas, estableciendo únicamente respecto de los andamios la necesidad de utilizar los elementos adecuados en buenas condiciones (página 14). Tampoco se incluyen en las 25 páginas de la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva aportadas medidas de coordinación como consecuencia de la intervención de dos o más empresas en un centro de trabajo, como ocurrió en este supuesto.

RED INSTALACIONES Y SEGURIDAD SL, como empleadora del trabajador, no puede pretender quedarse al margen de cualquier obligación en relación con el deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Ello implicaba, en este caso, una correcta y exhaustiva identificación de los riesgos inherentes al lugar de trabajo que, en este caso, era una obra en construcción, detectando debidamente el riesgo de caída desde andamios y estableciendo las medidas de prevención específicas, así como estableciendo los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, cuando en un mismo centro de trabajo se desarrollen actividades por parte de dos o más empresas, tal y como era el caso. No fue así, no se contempló ni se establecieron medidas eficaces para conjurar el riesgo sobrevenido durante los trabajos ni para coordinar los mismos entre las diferentes empresas sin que fuera imprevisible que un trabajador de una empresa concurrente pudiese utilizar un tractor que se encontraba en la obra con las llaves puestas propiedad de la empresa principal para realizar los trabajos en el momento del accidente -pues no se trató de un tercero ajeno al centro de trabajo-, y por ello se aprecia la infracción señalada por la ITSS. La empresa demandante ninguna prueba ha practicado en el acto de vista para acreditar que hubo coordinación entre las empresas que concurrían en el centro de trabajo en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales.

Existió, según todo lo expuesto, la adecuada conexión causal que el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social exige que medie entre el siniestro que general el resultado lesivo para el trabajador y la omisión empresarial de las medidas de seguridad fijadas por las normas reglamentarias para prevenir y evitar una situación de riesgo en la vida o salud de sus empleados. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores, la materialización de ese riesgo en el resultado lesivo para el trabajador conduce a la confirmación de la resolución del INSS que impone un recargo por falta de medidas de seguridad.

En este caso la infracción administrativa se ha calificado como grave. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.1 b) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave. Además el recargo se ha impuesto en su grado mínimo, del 30%, lo que se considera adecuado a las circunstancias del caso.