Sentencia Social 321/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 4, Rec. 532/2022 de 03 de agosto del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se ha tomado en consideración la abundante prueba documental aportada por las partes, vida laboral, nominas, correo electrónicos, contratos de trabajo, escritura de constitución; contratos de servicios y testifical propuesta por las partes.

La primera de la cuestión controvertida es la antigüedad de la actora que esta data en fecha 03/12/2004 cuando comenzó a prestar servicios sin solución de continuidad en el departamento de recepción de Citroën como azafata con un contrato de duración determinada para la empresa Liceo Español de Métodos Audiovisuales S.L, que la empresa ESC Servicios Generales S.L, data en fecha 01/01/2006 y a la que se adhiere la otra demandada Peugeot Citroën Automóviles España S.A, porque es la antigüedad que figura en las nóminas y a la que se aquieto la actora.

De la prueba practicada consta en autos, que la actora comenzó a prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa Citroën de Vigo, sin solución de continuidad para las siguientes empresas: Liceo Español de Métodos Audiovisuales S.L. el 03/12/2004 al 31/12/2005, contrato de trabajo de duración determinada; Servimax Servicios Generales S.A, desde el 01/01/2006 al 31/12/2014, ESC Servicios Generales 01/01/2015 al 30/06/2015; Securitas Servicios Generales desde el 01/07/2015 al 31/12/2019, con suspensión del contrato ( 11/04/2020 al 31/05/2020) ESC. Servicios Generales, S.L 01/01/2020 al 01/07/2022. De la documental obrante en autos y en especial de la vida laboral, considera esta Juzgadora la antigüedad que la actora postula en su escrito de demanda, pues debemos tener que el articulo 44 ET en la subrogación obligatoria de trabajadores, obliga al nuevo empresario asumir la totalidad de los trabajadores que tenia el anterior, manteniendo todos los derechos adquiridos entre los que se encuentra la antigüedad. Por lo tanto, habiendo sido subrogada la actora cuando prestaba servicios para el Liceo Español de Métodos Audiovisuales S.L. por la empresa Servimax Servicios Generales S.A, a efectos de antigüedad hemos de tener en cuenta, la fecha de inicio de prestación de servicios, es decir 03/12/2004.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora una acción de nulidad del despido o subsidiariamente que se declare el despido improcedente frente a las empresas demandadas por vulneración de derechos fundamentales, alegando que la única y verdadera causa de extinción del contrato de trabajo de la actora, fue la reivindicación efectuada para regularizar la situación de cesión ilegal, vulnerando con ello la garantía de indemnidad y por tanto en ningún caso puede justificar el despido por lo que debe declararse nulo o subsidiariamente improcedente.

Se opone Ilunion Outsourcing S.A, alega falta de "legitimación pasiva ad causam" al no ostentar la condición de empleadora, toda vez que la actora fue despedida el 01/07/2022 y Ilunion comienza a prestar sus servicios para Stellantis el 01/01/2023. Ilunión no tiene conocimiento de los servicios que prestaba la actora y no presta los mismos servicios que venía prestando ESC Servicios Generales. Y en la relación de trabajadores a subrogar no aparece la actora. Es evidente que estamos ante una cuestión de fondo y no excepción propiamente dicha de las recogidas en el articulo 416 LEC en relación con el articulo 85.2 LRJS. Por lo tanto habida cuenta de que la empresa codemandada se subrogo en los servicios que prestaba ESC Servicios Generales y que del procedimiento puede resultar alguna responsabilidad, entiende esta Juzgadora que tiene legitimación pasiva sin perjuicio de que carezca de responsabilidad de la acción ejercitada, lo que no es óbice para ser llamada al proceso.

La empresa codemandada ESC Servicios Generales S.A se opone a la demanda, en primer lugar al entender que la actora tiene falta de acción al estar extinguida la relación laboral, por lo que el despido debe declararse nulo o improcedente. Motivo que debe ser desestimado. La acción que se ejercita en la demandada no es la acción declarativa de cesión ilegal, para lo cual es necesaria la vigencia de la relación laboral. No obstante, es reiterada doctrina jurisprudencial al señalar que en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal se plantea como motivo de impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión. En estos casos, la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en el proceso de despido el carácter de una cuestión previa o cuestión prejudicial interna como lo denominaron las Sentencias del TS de 19/11/02 y 27/12/02 entre otras muchas, al indicar que " la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión sobre lo que es necesario decidir, por mandato del art.4.2 de la LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los articulo 43 y 56 ET "

TERCERO.- Uno de los núcleos fundamentales del pleito, con carácter previo a determinar la existencia del despido y la calificación del mismo, reside en determinar si las empresas co-demandadas han incurrido en una cesión ilegal de trabajadores conforme a lo establecido en el art. 43 del ET.

Fundamenta la actora que la conducta empresarial, llevada a cabo por las demandadas, constituye una cesión ilegal de trabajadores de conformidad con el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores, ya que estaba integrada plenamente como personal administrativo en la oficina de medios generales de Stellantis Vigo, actuando bajo las directrices y ordenes de trabajo de los responsables de dicha entidad Empresarial, calendario de trabajo y horario laboral de la misma, utilizando para la realización de su trabajo herramientas propiedad de la empresa cesionaria, acceso a programas informáticos

Se opone las codemandadas ESC Servicios Generales S.A, al entender que no concurren los requisitos de la figura de cesión ilegal de trabajadores. ESC es una empresa que tiene mandos intermedios y es quien coordina, organiza las prestación de servicios de la actora, así como vacaciones y permisos, imparte formación en prevención de riesgos laborales y realiza los reconocimientos médicos a la actora. Las actividades referidas por la actora en su escrito de demanda no son propias de la empresa Stellantis. En todo el histórico de la actora, no hay ni denuncia de cesión ilegal. El despido responde a una pérdida de contrato de servicios, no responde a ningún tipo de represalia.

La representación de Stellantis, se opone a la cesión ilegal. Que la empresa PSA Peugeot Citroën, tenía subcontrata con ESC para prestar servicios auxiliares. Que las funciones de la actora eran de auxiliar polivalente, que realiza funciones de gestión de correo, pool de servicios y soporte administrativo. Que en el escrito de demanda referencia una serie de tareas, que la actora no realiza y algunas las realizaba en contratos anteriores. Que el objeto social de Citroën es la fabricación y montaje de vehículos. Que el 22/04/2022, notificaron a ESC que cesaba en la prestación de servicios de auxiliar polivalente a partir del 1 de julio de 2022, al desaparecer parte de las funciones que realizaba la actora y las funciones residuales que quedaban fueron asumidas por una trabajadora de Citroën. Que, por parte de responsable de Administración, valoro la posibilidad de ser contratada por Citroën, que la actora entiende como un ataque personal. Que nunca presento reclamación alguna frente a Citroën reclamando una cesión ilegal. Que pasados unos días envió un correo electrónico pidiendo disculpas.

El art. 43 ET establece: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal

Así, en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 2 de febrero de 2015 y de 16 de noviembre de 2016: "El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En el ámbito de las contratas de obras y servicios entre empresas, el TS tiene dicho, entre otras muchas en STS 17 diciembre 2001, RCUD nº 244/2001 (RJ 2002/3026), que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores». La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación meramente tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa. Y ello sería aplicable a las Administraciones públicos respetando la normativa administrativa aplicable. En el marco de las contratas de obras y servicios en ocasiones es ciertamente compleja la distinción entre contrata lícita y cesión ilegal. Algunos elementos para distinguir ambas situaciones, partiendo de la esencial necesidad de ponderar las concretas circunstancias del caso a fin de determinar quién es el empresario efectivo (vid STS 25 octubre 1999; /RJ 1999/8152), son: -el suministro de mano de obra sin aportación de elementos personales y materiales y sin aportar ninguna infraestructura ( STS 19/01/94, 12/12/97 o 25/10/99 (Rj 1999/8152; STS 14/09/01 Rj 2002/582 o 17/01/01, RJ 2002/3755), -el número de trabajadores/as, pues cuando se aporta un escaso número de trabajadores/as a la relación interempresarial es poco probable que se esté poniendo en juego una verdadera organización empresarial y sí más lógico que se propicie un mero suministro de mano de obra, máxime si tal deducción se confirma por la identidad de quienes imparten las instrucciones habitualmente ( STS 20/09/03 (Rj 2004/260). Pero el efectivo ejercicio del poder de dirección es, a la postre, el dato esencial, habiéndose reiterado la doctrina en el sentido de que el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal ( STS 17/07/93 RJ 1993/5688), puesto de que lo que en realidad se trata es de averiguar quién es el verdadero empresario y si éste coincide con el empresario formal o no. En igual sentido la sentencia 16/2/1999, la cesión pueden tener lugar aun tratándose dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra bajo las órdenes de esta y la 19/01/1994 que aunque se ha acreditado que la empresa que facilita el personal tiene una actividad y organización propio lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra a la empresa arrendataria.

Pues bien, trasladando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, tal y como se desprende claramente del relato fáctico, ha resultado acreditado a través de la testifical depuesta en el acto de la vista, que la actora, prestaba servicios en la empresa codemandada Stellantis, bajo el poder de dirección del personal de Stellantis, que en todo momento como su verdadera y real empleadora, utilizando los equipos y los programas informáticos que esta empresa le proporcionaba en sus propias instalaciones, vistiendo bata o chaquetilla de Stellantis y en servicios de la propia empresa, coordinando sus vacaciones y permisos con el personal de Stellantis, sin que resulte acreditado en que consistía el contrato de prestación de servicios ESC Servicios Generales a Stellantis S.L., pues de la documental obrante en autos no se puede deducir que tipo de servicios prestaba a Stellantis, toda vez que lo aportado es un documento en idioma extranjero. Lo que nos lleva a concluir que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- Declarada la cesión ilegal de la actora, por las razones que se dejaron expuestas, ejercita esta la acción de nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales, alegando que el despido obedece a una represalia por denunciar ante el jefe de administración de Stellantis su situación de cesión ilegal.

Respecto a esa denuncia de que el despido encierra una represalia cabe recordar que, según reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial, para que se invierta la carga de la prueba no basta la mera alegación de discriminación o vulneración de derechos fundamentales sino que el trabajador ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F.5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre, F.3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero, f.3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f.3 ; 48/2002, de 25/febrero, f.5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril, f.3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/enero , f.6) ." Además, en ese cuerpo de doctrina se matiza que "igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que "... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste intentarlo( STC 48/2002, de 25/febrero , f.8 )... .

En el caso que nos ocupa, no acredito la actora, comportamiento empresarial en el que se pueda atribuir, ni siquiera indiciariamente que la empresa haya procedido al despido de la actora por reivindicar la cesión ilegal de la que trae causa este procedimiento, si bien consta en autos unos correos electrónicos entre la actora y personal de Stellantis, lo cierto es que no ha quedado probado que el documento nº 19 del ramo de prueba de la actora, se lo hubiera mandado a la pareja de la actora Victoriano, responsable de personal o como los mensajes de WhatsApp que consta en autos ( documento 20 ramo de prueba de la actora) hubieran sido mandados por esta misma persona y ello pese a la facilidad probatoria con la que cuenta esta, pues sería suficiente con traer como testigo al supuesto mandatario o identificar el teléfono desde donde se manda los mensajes y el usuario del mismo. Es evidente que independientemente de la calificación del despido, este obedece a una causa puesto que la actora tenía vinculada su contratación a la vigencia de la contrata suscrita con ESC Servicios Generales, sin que dicha contrato se prorrogara de forma alguna, por lo que finalizo dicho contrato había que poner de forma alguna fin a la relación laboral en todo caso, siendo esta causa la del despido y no ningún tipo de represalia. A lo que hay que añadir, que, con anterioridad a este email, no consta denuncia por parte de la actora ni ha ESC ni a Citroën de la supuesta reivindicación de cesión ilegal, motivo por el despido no puede ser considerado nulo, ya que el mismo no obedece a ningún tipo de represalia, por lo que debemos declarar el despido improcedente.

QUINTO.- Sentado lo anterior, y entrando en la acción del despido, debe concluirse que el despido objetivo comunicado a la actora el 01/07/2022, debe ser calificado como improcedente, por concurrir cesión ilegal del articulo 43 ET. Respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último "es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cuál de las dos empresas -cedente o cesionaria será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET y aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con "la condición de fijos" en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que "si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido".

En relación con las consecuencias de efectos indemnizatorios, ha existido controversia, en la determinación del salario indemnizatorio, partiendo la actora, que de conformidad con el Convenio Colectivo de la empresa codemandada PSA Peugeot Citroën Automóviles España S.A. le corresponde un salario de conformidad con las funciones realizadas de administrativo( personal mensual a tiempo completo) nivel salarial 3 Grupo profesional 5. Se opone la demandada Stellantis, al entender que la actora no se puede encuadrar el grupo profesional de personal mensual, pues esta categoría comprende a los trabajadores que desempeñan funciones de carácter administrativo o donde la autonomía, la iniciativa y la cualificación y especialización técnica desempeñan un papel preponderante, pudiendo realizar además tareas de mando, supervisión y coordinación y que en las funciones desarrollados por la actora no tenía iniciativa, autonomía especialización ni cualificación profesional, por lo que debe ser encuadrada en el Grupo Profesional de Personal Horario, sin encuadrarla en nivel alguno ni cuantificar su salario.

El Convenio colectivo de Peugeot Citroën Automóviles España S.A, prevé en su artículo 10º-Sistema de clasificación profesional que se definen en dos grupos profesionales:

Grupo profesional de personal horario que comprende a los trabajadores/as vinculados, directa o indirectamente con la producción y que desempeñan funciones definidas en un referencia de competencias cuyo contenido es diferenciable por medio de competencias ejercidas observables.

Grupo profesional mensual comprende a los trabajadores/as que desempeñan funciones de carácter administrativo o donde la autonomía, la iniciativa y la cualificación y especialización técnica desempeñan un papel preponderante, pudiendo realizar además tareas de mando, supervisión y coordinación.

Los trabajadores/as de Peugeot Citroën Automóviles España S.A, incluidos en el ámbito de aplicación de este Convenio estarán encuadrados en los niveles profesionales definidos en el anexo de este texto.

Anexo al Convenio Colectivo 2020/2023. 1. Sistema de Clasificación Profesional.

Ámbito de aplicación.

Grupo profesional horario, el sistema se basa en la adquisición y desempeño de competencias, entendiéndose como tal la capacidad de un trabajador/a para efectuar una determinada actividad que requiere conocimientos, practica y experiencia. A su vez dichas competencias están recogidas en unos referenciales previamente definidos y públicos.

En el caso del Grupo Profesional Mensual, el sistema de clasificación profesional elimina las referencias a categorías profesionales, que ya no reflejan un sistema de las funciones realizadas, y se fundamenta en la apreciación del desempeño que realiza la jerarquía a través de la entrevista individual, desglosa en el dominio de la función y cumplimiento de los objetivos.

En ninguno de los grupos profesionales se describe la categoría profesional de la actora de auxiliar administrativa, por lo que, a efectos de indemnización, se debe tener en cuenta el salario que venía percibiendo por las funciones realizadas en el cual se retribuye un complemento de puesto, es decir 1.750,81 euros, toda vez que no se ha acreditado por parte de la actora que aplicando el convenio colectivo de PSA Peugeot Citroën, el salario fuese superior al percibido.

SEXTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,