Sentencia Social Nº 1/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1171/2005 de 09 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00001/2006

Recurso núm. 1171/2005

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a nueve de enero de dos mil seis.

En los recursos de suplicación interpuestos por Doña Erica y la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Iltma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Erica, sobre Despido, siendo demandada la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Septiembre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - La demandante Doña Erica, con D.N.I. n° NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega, con una antigüedad de 1-7-2002, categoría profesional de Directora-Gerente, Nivel I, y percibiendo un salario diario de 40,41 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.

2º.- Con fecha 24 de mayo de 2005, la actora recibió carta de despido cuyo contenido literal dice: "Por medio de la presente le comunicamos que en el Pleno de la Corporación celebrado el pasado día 12 de mayo y a propuesta del Comité Ejecutivo se acordó, entre otros asuntos, el proceder a extinguir su contrato de trabajo con esta entidad con efectos al día 1 de junio próximo.

Como Vd. bien conoce, fue contratada en su momento para desarrollar un puesto nuevo en la entidad, concretamente el de Directora Gerente, de nueva creación, el cual tenía el carácter de plena confianza y pudiendo ser revocable por el Pleno, mediante acuerdo adoptado a propuesta del Comité Ejecutivo y ello conforme establece el Reglamento de Régimen Interior de la misma.

La situación económica por la que atraviesa la entidad es deficitaria. Como bien conoce por razón del desempeño de su puesto de trabajo, los ingresos que se obtienen por las Cámaras de Comercio están fijados por ley. Dichos ingresos se han visto reducidos como consecuencia de la supresión del Impuesto sobre Actividades Económicas y posteriormente como consecuencia de la disminución del Impuesto de Sociedades. Así, concretamente, en el ejercicio de 2003 el resultado económico ha arrojado unas pérdidas de 1.808,91 euros, incrementándose a 5.740,21 euros para el siguiente año y siendo las previsiones aún peores para el ejercicio en curso.

Por otra parte, como se ha resaltado en el Informe de Auditoria llevado a cabo, el puesto por su parte desarrollado ha supuesto el desembolso de unos importes retributivos elevados, sin corresponderse con funciones de interés acordes con la misma. Incluso, habiéndose dejado de prestar sus servicios desde el 14 de mayo del año pasado hasta el final del ejercicio, no se han generado problemas de funcionamiento de la entidad, lo que resalta el Auditor para aconsejar el cese del cargo.

Esta situación se ha mantenido a lo largo del presente ejercicio, lo que significa gravar aún más la situación económica de la Cámara de Comercio.

Ante esta situación concreta expuesta, el Comité Ejecutivo e la Cámara en su reunión del pasado día 10 adoptó la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y organizativas, al amparo de lo establecido en el arte 52-C, en relación con el arte 51- 1 del estatuto de los Trabajadores, decisión que fue ratificada por 1 Pleno de la Corporación celebrado el pasado día 12 de mayo.

Considerando la antigüedad y salario que tiene judicialmente reconocido, le corresponde una indemnización de 2.351,86 euros. Teniendo en cuenta que la entidad tiene una plantilla de menos de 25 trabajadores, de dicho importe le corresponderá percibir el 40% del Fondo de Garantía Salarial. Por medio de la presente se le notifica la extinción de su relación laboral al próximo día 1 de junio de 2005, haciéndosele entrega de la suma de 1.411,11 euros mediante cheque nominativo de Caja Cantabria nº 0.729.105-5, en concepto de indemnización, sin perjuicio de que pueda Vd. recibir el resto del Fondo de Garantía Salarial. Estos importes son independientes de la cantidad que le pueda corresponder como liquidación de sus haberes.

Sin mas que comunicarle, le saluda atentamente."

3º. - Con fecha 15-7-2004 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de Santander en autos 465/2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por Dª. Erica, frente a la CAMARA DE COMERCIO DE TORRELAVEGA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora como nulo condenando a la demandada a la readmisión inmediata de la misma en su puesto le trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir a excepción del periodo de incapacidad temporal (13 al 28-06-04)."

4º.- Con fecha 1-12-2004 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria (Rec. n° 1106/2004 ), cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos parcialmente el recurso de Suplicación formulado por Cámara Oficial de comercio e Industria de Torrelavega frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santander y su provincia (Autos 465/04), de fecha 15 de julio de 2004 , en virtud de demanda instada por Dª Erica y, en consecuencia, revocamos dicha resolución a los únicos efectos le declarar que los salarios dejados de percibir se abonarán a razón de 40,41 euros días, confirmando el resto de los pronunciamientos."

5º.- Con fecha 15-11-2004 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social n° 3 de Santander en autos 693/2004 , cuyo al lo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por doña Erica contra la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE TORRELAVEGA, declaro nulo el despido de la demandante del 2-8-04 y, en consecuencia, condeno a la demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación transcurridos entre el 2- 8-094 y la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 68,49 euros diarios."

6º. - Con fecha 1-2-2005 fue dictada sentencia por la Sala lo Social del TSJ de Cantabria (rec. Nº 7/05 ), cuyo fallo del siguiente tenor literal: "Estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Santander, de fecha 15 de Noviembre de 2.004 (Autos 693/04 ), en virtud de demanda formulada por Dª Erica contra la entidad recurrente, sobre despido, y en consecuencia revocamos dicha resolución a los únicos efectos de declarar que los salarios dejados de percibir se abonarán a razón de 40,41 euros día, confirmando el resto de los pronunciamientos."

7º.- Con fecha 25-4-2005 fue dictado auto por el Juzgado lo Social nº 3 de Santander cuya parte dispositiva dice: "Dispongo estimando la demanda de ejecución formulada por Doña Erica contra la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE TORRELAVEGA que la readmisión de la trabajadora verificada por la empresa ha sido irregular y, por tanto, se ordena a la empresa la reposición de la trabajadora en su puesto y condiciones anteriores al despido en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución, con apercibimiento a la empresa de que caso de no proceder a esta reposición o hacerlo de manera indebida le pararán las medidas establecidas en el art. 282 de la LPL ."

8º.- La actora ha estado en incapacidad temporal desde el 6-4-2005 a 10-5-2005.

9º. - A la actora le fueron concedidas vacaciones desde el 11 al 31 de mayo de 2005.

10º.- Según informe de auditoria la demandada tuvo en el ejercicio 2002 unas pérdidas de 2999,11 euros, en el año 2003 unas pérdidas de 1808,91 euros, y en el año 2004 unas pérdidas le 5740,21 euros.

11º.- Según el informe de auditoria de 2003 la demandada tiene pendiente de percibir por deudores varios la cantidad de 135.403,24 euros en el ejercicio 2003, habiéndose establecido una provisión para insolvencias de 106.868,52 euros. Tiene pendiente de percibir 1307,21 euros de clientes y 6058,09 de la Hacienda Pública.

12º.- Según el informe de auditoria de 2004 la demandada tiene pendiente de percibir: por clientes 1411,79 euros, por deudores varios 142.571,76, habiéndose previsto como provisión para insolvencia 118.622,82 euros.

13º.- Las posibles pérdidas de la Cámara de Comercio de Torrelavega se cubren con subvenciones del Gobierno de Cantabria.

14º.- La única medida adoptada por la demandada para paliar su situación económica ha sido la amortización del puesto de trabajo de la actora.

15º.- La actora presentó reclamación previa el 9-6-2005, siendo desestimada por escrito de 16-6- 2005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada y declara la nulidad del despido objetivo de la actora comunicado por la empresa demandada, con efectos desde el 1 de junio de 2.005, devengándose salarios diarios por importe de 40,41 €, por causas económicas y organizativas, al vincular esta decisión extintiva a su reclamación judicial previa, contra sendos despidos declarados nulos, en los que se cuestionaba el derecho de información y libertad de expresión de la actora y del derecho a la tutela judicial efectiva, sin acreditar que la decisión responda a una verdadera causa económica, concurrente en los años 2.003 y 2004, pues declara probado que en las auditorias de las referidas anualidades, no se deduce la situación real de pérdidas, al estar pendiente el cobro de deudas por importe que se detalla, habiéndose realizado la correspondiente provisión de insolvencia en cada año, aproximativa, y dado que las posibles pérdidas se cubren con las subvenciones del Gobierno de Cantabria, siendo contratada la actora en el año 2.002, y en ésta anualidad ya se producían las pérdidas que ahora se esgrimen por la demandada como causa del situación económica que pretendidamente justifica la extinción de su contrato. Siendo, precisamente ésta, la única medida de la entidad demanda, la amortización del puesto de trabajo de la actora, para superar la aludida crisis, resaltando el dato de que desde el primer despido no se haya permitido la reincorporación efectiva de la empleada y valorando que la causa real del despido es una represalia a la trabajadora por las consecuencias desfavorables de los despidos precedentes e inmediatos, al presente la sentencia de instancia, entiende vulnerado el art. 24 de la Constitución española .

Recurren esta decisión ambos litigantes, la actora, con la finalidad del incremento del salario declarado probado y la entidad demandada, pretendiendo que se declare procedente la decisión empresarial extintiva del contrato de la actora, por responder a la causa económica notificada y que considera probada en la litis.

SEGUNDO.- La parte actora al amparo de la letra b) del artículo 191, de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la revisión del ordinal fáctico primero, para que contenga el siguiente Texto: "La demandante Doña Erica, con N.I.F. número NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega, con una antigüedad de 1 de julio de 2.002, categoría profesional de Directora-Gerente, nivel I y salario diario de 68,49 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias". Y, la adición de otro nuevo del siguiente tenor literal: "Las relaciones de trabajo entre la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Torrelavega y la trabajadora, Erica, se han regido desde el inicio de la relación laboral por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Burgos, cuya extensión para Cantabria se acordó por resolución de la Consejería de Industria Trabajo y Desarrollo Tecnológico de Cantabria, teniendo una vigencia para el periodo de 19 de junio de 2001 a 31 de diciembre de 2.003, en este momento se ha acordado nuevamente la extensión para Cantabria del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Burgos con efectos desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2.007". Funda esta pretensión en nóminas de la trabajadora hasta el primer despido, unidas a las actuaciones, sendas sentencias de la instancia, por cada despido y la aprobación de la extensión, nuevamente, del convenio referido.

La misma parte recurrente ya afirma que se trata de una cuestión jurídico-fáctica, puesto que la pretendida extensión del Convenio de Oficinas y Despachos de la provincia de Burgos, repercute en el salario diario de necesaria precisión en los procesos por despido, por determinar sus consecuencias ( art. 104 de la LPL ). Declarando las sentencias de esta Sala de fecha 1-12-2004 (rec. núm. 1106/04) y 1-2-2005 (rec. núm. 7/05 ), analizando la finalización de la extensión del Convenio Colectivo de la provincia de Burgos que su operatividad, que no alcanza en la prórroga de las cuestiones normativas al salario, limitados los efectos de la extensión la resolución que la acuerda al 31 de diciembre de 2003, el salario acreditado por la trabajadora, en sendos despidos y en el presente, es el declarado probado en la instancia al no existir documento fehaciente que acredite otro superior, siendo de adecuado análisis, por lo demás, lo relativo a la extensión del Convenio, en los motivos de revisión jurídica que también propone la parte recurrente.

Con pretensión también revisora e igual apoyo procesal, la entidad demandada pretende la ampliación del ordinal fáctico duodécimo, con relación al apartado K) de cuentas de pérdidas y ganancias y gastos e personal, con fundamento en el informe del auditor ratificado en el acto del juicio oral, relativo a que las funciones que ejecutaba la actora en atención al contrato de trabajo que se extingue en el despido cuestionado, pueden ser asumidas por el Secretario de la Corporación, como de hecho ha sucedido, y que a pesar de no haber prestado servicios efectivo la demandante desde el 14 de mayo de 2.004 al 31 de diciembre del mismo ejercicio, situación que se ha dilatado con posterioridad, ello no ha tenido repercusión para el funcionamiento administrativo de la entidad y que dados los resultados económicos y situación financiera que atraviesa la Cámara, propone como medida conveniente para su superación, prescindir de los servicios de la demandante al no estar adecuadamente justificada su labor y menos aun el coste que conlleva. El apartado décimo tercero, pretende que sea modificado y que exprese el siguiente texto: "Las perdidas de la Cámara de Comercio de Torrelavega se han cubierto en los últimos ejercicios mediante subvenciones del Gobierno de Cantabria", lo que funda en el informe pericial emitido en el acto de la vista por el auditor, pretendiendo que no es cierto que en el futuro vayan a ser subvencionadas de igual forma las pérdidas. El apartado décimo cuarto, pretende sea modificado quedando redactado: "La Cámara de Comercio de Torrelavega a 31-12-03 tenía 11 empleados, a 31- 12-04, tenia 10, y, a 31-17-05, 8 empleados, lo que supone una reducción del 27.27% del personal", lo que deduce de los folios 199, 200 y 201, así como, 204 a 211 (cotizaciones a la seguridad social en dichos periodos) de las actuaciones. Ello justifica para la parte recurrente, que la actora no ha sido la única persona que ha dejado de prestar servios para la entidad, afectando a todo el colectivo la causa económica.

En cuando a la revisión fáctica, ésta debe fundarse, en atención al precepto que la funda y el art. 194.3 de la LPL , en documento fehaciente o prueba pericial que acredite, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador al valorar el conjunto probatorio actuado en la instancia, según la facultad conferida por el art. 97.2 de la LPL , sin que pueda sustituirse su libre e imparcial conclusión por la interesada de parte. Así, el primer motivo que pretende revisar, en cuanto a las valoraciones del perito en su informe y ratificación en el acto del juicio oral, relativa a la propuesta de extinción del contrato de trabajo de la actora por el auditor externo contratado, coincidiendo con sendos pronunciamientos de despido nulo, aun no siendo éstos firmes, que implican la obligación de la entidad de la inmediata reincorporación de la afectada, son intrascendentes e irrelevantes, dado que debe prevalecer el necesario efecto del pronunciamiento judicial, mientras subsista, no siendo en modo alguno atendible, lo que constituye una mera opinión del auditor, ante lo pretendidamente innecesario de su función, ponderando, nada menos que la ausencia al trabajo por dos despidos declarados nulos por vulneración de sendos derechos fundamentales de la trabajadora, sin reincorporación efectiva que incluso motiva un incidente de ejecución de sentencia, siendo una consecuencia legal tuitiva de los derechos vulnerados el abono de salarios de tramitación sin contraprestación de servicios por el trabajador, responsabilidad exclusiva de la empresa incumplidora de tales derechos, consecuencia frente a la que no es causa justificativa que la demandada haya sustituido en sus funciones, mientras se sustancia el proceso y recursos, por otros empleados de la entidad responsable de su consecuencia. Tampoco el hecho incierto, en la propia propuesta del recurrente, de que en el futuro no existan las subvenciones, puesto que lo relevante es que en el momento preciso del despido analizados se suplen éstas por las citadas subvenciones, puede ser atendido, ya que, en modo alguno se formula el recurso en la forma precisa clara e indubitada necesaria en el planteado, que acredite error del juzgador, al ponderar las circunstancias existentes en el despido comunicado. Y, en cuanto a la reducción de plantilla, lo que no evidencian los documentos que cita la parte es la causa de las bajas de plantilla que detallan, por lo que tampoco evidencian error del juzgador al valorar que la decisión empresarial cuestionada que afecta únicamente a la actora, por la amortización o situación económica de la empresa, pudiendo deberse el resto de bajas en plantilla a múltiples causas como jubilaciones, enfermedad o fin de contrataciones temporales, por lo que la conclusión atacada, sigue manteniéndose subsistente.

TERCERO.- En orden a los motivos destinados a la revisión jurídica, la entidad demandada con fundamento en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución española . El despido comunicado tiene, para la entidad demandad recurrente, como causa la acreditada situación negativa de la empresa, con pérdidas continuadas desde hace años, sin que tenga relación con las sentencias recaídas con anterioridad, por lo que, pretende, no se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva de la trabajadora. Para la entidad recurrente no existen hecho que denoten la persecución de la trabajadora motivo que le lleva a solicitar la revocación de la sentencia de instancia habiendo reducido la plantilla en los últimos tiempos en porcentaje relevante, en torno al 27%, por ser el único medio posible pare reducir los gastos de la entidad. Igualmente considera que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores con relación al art. 51.1 del mismo Texto legal , siendo la situación económica acreditada suficiente para justificar el despido comunicado. La entidad tiene unos ingresos limitados por ley, recibiendo determinados porcentajes de una serie de impuestos, en vigor desde la aplicación de la Ley 33/1993, de 22 de marzo , Ley Básica de las Cámaras de Comercio que en su art. 12 define el denominado "recurso cameral permanente", núcleo esencial de los ingresos de la entidad, que como consecuencia de la modificación de la Ley de Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre , operada por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre , y Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , se alteran los porcentajes a percibir de las cuotas definidas por la Ley, lo que en la práctica ha supuesto una rebaja substancial de ingresos, lo que constituye la situación que motiva la auditoria externa practica que en definitiva motiva el despido de la actora, siendo, en realidad, incobrables las cantidades correspondientes a empresas quebradas, desconocidas o asimiladas. Admitiendo que esta situación existía cuando se contrata a la actora en el año 2.002, la parte recurrente alega que fue la finalidad de que dinamizase con sus funciones la actividad de la entidad, pero, afirma que los resultados prueban lo ineficaz de la contratación, situación que es advertida por el auditor en su informe en el que pondera su coste económico y labor efectiva, justificando el despido notificado.

Pero, ésta no es la causa que motiva el despido, pues así explicitada sería un supuesto de bajo o nulo rendimiento voluntario o involuntario, pudiendo fundar motivo de despido por distinta causa objetiva o disciplinario, en su caso, ( art. 52.a) o 54.2.e) del ET ), pero, no puede ser objeto de análisis en el presente, ya que no solo no se notifica dicha causa al trabajador en la carta de despido sino que en el acto del juicio oral, tampoco versa sobre esta causa la pretendida justificación frente a un despido que por la actora se pretende nulo, sino que en todo momento la empresa pretende justificar que son las causas económicas las que lo fundan, por lo que constituye una cuestión "ex novo" que no puede ser objeto de análisis en la presente litis.

El relato fáctico de la instancia sustenta, así, la conexión inmediata y mientras se sustancia los recursos de casación para la unificación de doctrina planteados por la empresa, de los anteriores pronunciamientos judiciales relativos a sendos despidos declarados nulos por vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, del nuevo despido comunicado, por lo que del referido relato en que la trabajadora en momento alguno ha tenido prestación efectiva de servicios, y la empresa no puede fundar su cese precisamente ante la pretendida evidencia de lo innecesario de su trabajo ya que retribuyendo el salario (el debido a la tramitación de los procesos por despido instados por la demandante desde mayo de 2.004 con reiterados pronunciamientos judiciales que le son favorables) sin efectivo trabajo, ello funde lo antieconómico de su trabajo, por ser esta una consecuencia legal de la actuación de la empresa calificada como despido nulo, ante la pretendida situación de pérdidas que, como acertadamente valora el magistrado de instancia, la acreditada alcanza, no solo los años 2003 y 2004, en los que estuvo incursa en despidos la trabajadora, sino en el mismo momento de la contratación, en el año 2002 y anulando el efecto económico negativo de las acreditadas el hecho de que durante los ejercicios con pérdidas las subvenciones del Gobierno de Cantabria asuma su déficit. Luego la causa invocada no motiva la decisión notificada, siendo relevante que ante la situación de conflicto permanente desde hace dos años con la demandante por su extinción contractual, la única medida adoptada por la entidad para superar un pretendido estado económico negativo sea la extinción de su contrato de trabajo.

Se estima por ello, ajustada a los preceptos que se denuncian infringidos en el recurso la sentencia recurrida, ya que lo acreditado es una persecución de la trabajadora motivada por los litigios anteriores y el resultado adverso para la empresa de las acciones emprendidas por ella, sin que tampoco el hecho de la disminución de ingresos general a las Cámaras de Comercio, motivada por las reformas legales que expresa la recurrente, y que como se deduce de las fechas e informes, coinciden con la contratación de esta trabajadora en el 2002, es relevante, dada la subvención pública otorgada que intenta paliar, precisamente, dicha disminución de obtención de recursos por cuotas empresariales (existiendo por lo demás otros ingresos, por asociados, etc.), con la finalidad de que se mantenga su actividad en los términos previstos en la ley que regula su funcionamiento.

Se declara despido nulo en la sentencia recurrida, en atención a su relato fáctico, en el que se estima probado algo más que una mera sospecha de un trato discriminatorio prohibido por la Constitución y el Ordenamiento jurídico, relacionando el despido con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas o condiciones singularmente protegida constitucionalmente en el artículo 24, puesto que son dos los despidos precedente inmediatamente anteriores a la decisión extintiva empresarial, sin que conste reincorporación efectiva de la trabajadora al empleo con incidente de ejecución de sentencia que ordena la reposición de la empleada a su puesto, en abril de 2005, siendo la notifica del despido actual en mayo del mismo año, con efectos a junio. En los anteriores despidos estaba en cuestión y se declara vulnerado el derecho fundamental de información y libertad e expresión y tutela judicial efectiva, y éste es el mimos derecho ahora vulnerado como motivador de la declaración de nulidad del posterior despido, prueba indiciaria que invierte la carga de la prueba, debiendo en este supuesto la empresa demostrar que el despido tiene por fundamentos hechos reales, ajenos a todo ánimo atentatorio del referido derecho fundamental ( SS del T. Const. 293/1.993, de 18 de octubre; 85/1995, de 6 de junio; 82/97, de 22 de abril; y, 202/97, de 25 de noviembre y de esta Sala, entre otras muchas la de fecha 8 de abril de 1.992, AS 1992/1932, y 14 de junio de 2.001, EDJ 2001/32023 ).

El Magistrado de instancia, valorando el conjunto de actividad probatoria practicado en el acto del juicio oral, declara que la actuación empresarial al despido, está vinculada a aquellos procesos previos, prueba indiciaria que es algo más que mera alegación de parte, pero no precisa prueba plena o fehaciente que evidencie la verdadera intención del órgano que decide el despido, frente a la formalmente notificada, distinguiendo la doctrina jurisprudencial ( SS del TS de fecha 9-2-1996, EDJ 1996/548, y 15-4-96, EDJ 1996/3145 ), entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba de indicios, exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación del ente demando, y lo que simplemente son sospechas y conjeturas, sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico de inversión de la carga de la prueba y, en definitiva, de base a la calificación jurídica pretendida. En este litigio no estamos ante meras sospechas del trato de represalia laboral, sino ante la actuación del ámbito de la empresa demandada, vinculada a una acción contraria a un derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, por la participación en anteriores procesos de la actora, mostrando el conjunto de lo declarado probado indicios racionales y claros de la represalia.

Y, puesto que la entidad demandada no prueba la existencia de una causa real del despido, ajena a dicho propósito, relacionada únicamente, en el supuesto aquí analizado, con el pretendido estado económico negativo de la entidad demanda, la mera alegación de la demandada de que se trata de una causa organizativa y económica que no justifica y que, además, la existente que se declara probada estaba presente en el mismos momento de la contratación de la actora, vulnera el derecho de tutela judicial efectiva de al trabajadora, pues lo acreditado es el intento con el presente despido de no cumplir con las consecuencias de los anteriores litigios en perjuicio de la empleada, lo que justifica la declaración de despido nulo de la instancia.

Inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia y que, básicamente, se exponen al inicio de esta resolución, la denuncia de infracción jurídica debe ser desestimada. Partiendo, como lo hacen tanto el recurso formulado como la sentencia recurrida, de la posibilidad genérica de todo empresario de despedir por causas objetivas, entre ellas la económica del art. 52.c) y 51.1. del ET , para la inversión de la carga de la prueba por vulneración de derechos fundamentales del trabajador, prevista en el art. 53.4 del mismo Texto Legal , se precisa la prueba por el empleado ante el despido comunicado, de indicios racionales de discriminación. En este sentido, la utilización de la facultad de despedir por la empresa a un trabajador, no puede ser utilizada para obtener fraudulentamente un resultado contrario al Ordenamiento jurídico, en concreto a los derechos fundamentales del trabajador, como es la extinción de un contrato de trabajo por la reclamación judicial previa (en esta litis sendos procesos por despido declarados nulos aun no siendo firmes aquellas resoluciones), lo que constituye derecho fundamental de la persona, del artículo 24 de la Constitución española , con relación al artículo 55.5 del ET . La acción empresarial es así atentatoria al derecho fundamental invocado, pues constituye una represalia por la actuación de las empleadas dirigida al restablecimiento judicial de sus derechos laborales.

La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE , contenida en la sentencia del TC de fecha 19-4-2004 EDJ 2004/23384 (sentencia núm. 77/2004 ) y las que en ella se refieren, establecen, en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del citado artículo, que su vulneración no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, incluso, necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5.c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Si el ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador, está protegido incluso ante actos previos tendentes a su ejercicio, con mayor motivo, está protegida la reacción frente a actuaciones judiciales, ya practicadas, que han obtenido resultado positivo al trabajador en sede de esta Sala, en resolución de recursos de suplicación, aunque penda ante ellas recurso de casación para la unificación de doctrina, y no se conozca la sentencia favorable definitiva a las pretensiones del trabajador, pues de otro modo, le bastaría al empresario con actuar en el momento previo a dicha firmeza para eludir las consecuencias de su actuación de represalia.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado por la entidad demandada y, dado que la parte recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 233 de la LPL , procede la imposición de costas a esta parte procesal, al existir escrito de impugnación al recurso en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de Letrado, procediendo también la pérdida de consignaciones y depósitos.

QUINTO.- La representación letrada de la actora, pretende la revisión del derecho aplicado en la instancia, considerando infringido, por inaplicación, el art. 92 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores y el art. 9, párrafo segundo, del Real decreto 572/1982, de 5 de marzo . Para la determinación del salario diario del despido comunicado, ante el vacío de la negociación colectiva del sector de oficinas y despachos en Cantabria, se resuelve esta circunstancia a través de la extensión del Convenio del sector de la provincial de Burgos, cuyo salario reclamada y que pretende, no ha sido puesto en duda por la empresa demandada, ni ha perdido vigencia, que no afecta a sus cláusulas normativa en las que incluye el salario, a pesar de que la resolución administrativa de extensión se prevé hasta el 31 de diciembre de 2.0003. En la actualidad una nueva extensión afirma que tiene efectos al 1 de enero de 2.004 hasta el año 2.007, por lo que insta la fijación del salario debido, aquel a que tiene derecho la trabajadora y no el que efectivamente percibo, en especial cuando la empresa desde el inicio no ha abonado el debido en los años 2002 y 2003 por extensión del convenio que le era aplicable.

En aplicación del artículo 222.4 de la LEC , el efecto de cosa juzgada positiva de las precedentes sentencias de esta Sala de fecha 1-12-2004 (rec. núm. 1106/04) y 1-2-2005 (rec. núm. 7/05 ), implica que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada (litispendencia al no ser firmes) en aquellas, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, salvo acreditación de hechos nuevos y relevantes a la resolución de la cuestión planteada (art. 222.2 de la LEC ). En la presente litis, en la instancia no se invoca por la parte actora la extensión por nueva resolución administrativa que ahora pretende y que no aporta a litis, sin que en momento alguno la empresa que recurrió la declaración de salarios superiores en anteriores resoluciones, admita los efectos de la extensión pretendida, oponiéndose en el acto del juicio oral del presente litigio al pretendido por la actora, por lo que al salario en ellas declarado como en la instancia, se está en la presente resolución, concurriendo las mismas circunstancias analizadas para la fijación del salario en los procesos precedentes por despido. Alcanzando la eficacia de la extensión del Convenio del sector de oficinas y despachos de la provincia de Burgos, hasta el 31 de diciembre de 2003, y perdiendo vigencia en esta fecha, el salario aplicable al momento del despido comunicado a la actora en mayo de 2.005, al no constar la percepción de otro superior, es el declarado probado en la sentencia recurrida, en aplicación de lo preceptuado en el art. 9.2 del RD 572/82 , finalizando de los efectos de la extensión en la fecha prevista en la resolución que lo acuerda, no pudiendo aplicarse en el proceso de extensión las reglas de ultra actividad del art. 86 del ET , ni siquiera en la hipótesis de que el convenio extendido, haya sido prorrogado en las circunstancias previstas en los preceptos del propio convenio, por lo que, igualmente, se desestima el recurso planteado por la trabajadora.

Vitos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE TORRELAVEGA y el planteado por la actora Dª. Erica, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de fecha 13 de septiembre de 2.005 , en virtud de demanda instada por la trabajadora recurrente contra la entidad que también lo es, en reclamación de despido y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se imponen a la empresa recurrente costas en la cuantía de 600 € a la empresa recurrente y concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la entidad de crédito BANCO BANESTO, sucursal de MADRID C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el nº. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.