Sentencia SOCIAL Nº 10/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2342/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008687
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0008687
SENTENCIA Nº: 10/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10/01/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Micaela , Casiano , Fabio y Virtudes contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de octubre de 2015 ,
dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Carmela , Genoveva , Paula , María Consuelo , Leoncio
, Clemencia , Roman y Joaquina frente a Micaela , ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL, EUSKALCOM
TECHNOLOGY 2000 S.L., FOGASA, Casiano , Fabio y Virtudes .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios por cuenta y órdenes de EUSKALCOM TECHNOLOGY 2000 SL (EUSKALCOM) con la siguiente categoría, antigüedad y salario con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias: - Genoveva , Coordinadora, 8 de octubre de 2001, 1.412,91 euros.

- Carmela , Gestor, 8 de enero de 2002, 680,41 euros.

- Paula , Gestor, 14 de mayo de 2012, 1.112,06 euros.

- María Consuelo , Gestor, 2 de abril de 2012, 1.201,07 euros.

- Joaquina , Gestor, 1 de marzo de 2011, 911,75 euros.

- Clemencia , Gestor, 10 de octubre de 2011, 556,03 euros.

- Roman , Gestor, 1 de noviembre de 2013, 1.201,07 euros.

- Leoncio , Gestor, 31 de enero de 2012, 1.129 euros.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2013 EUSKALCOM alcanzó un acuerdo con siete trabajadores, todos excepto D. Roman y D. Rubén , por el que se acordó una reducción salarial el 15% de la nómina de Mayo 2013 a Diciembre 2013. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 2 EUSKALCOM.



TERCERO.- Con fecha 10 de enero de 2014 EUSKALCOM instó ERE de extinción de la plantilla de 9 trabajadores. Con fecha 20 de enero de 2014 se cerró el periodo de consultas con el acuerdo de una indemnización de 27 días por año, y máximo de una anualidad. Dicho acuerdo se comunicó a la autoridad laboral el 27 de enero de 2014.



CUARTO.- EUSKALCOM notificó los despidos individuales a los trabajadores el 27 de enero de 2014 con efectos 10 de febrero de 2014. Se tienen aquí por reproducidas las comunicaciones obrantes como Doc.

1 actor.



QUINTO.- EUSKALCOM adeuda a los trabadores por los conceptos Diciembre 2013, Enero 2014, 10 días Febrero 2014, Indemnización (27 días/año), Vacaciones e Incentivos, las siguientes cantidades: - Genoveva : 19.388,54 euros.

- Carmela : 16.565,01 euros.

- Paula : 4.894,88 euros.

- María Consuelo : 5.053,25 euros.

- Joaquina : 4.780,77 euros.

- Clemencia : 2.658,92 euros.

- Roman : 3.588,76 euros.

- Leoncio : 5.155,65 euros

SEXTO.- EUSKALCOM TECHNOLOGY 2000 SL (EUSKALCOM) se constituyó el 2 de junio de 2000 por los cónyuges D. Casiano (408 participaciones) y Doña Micaela (102 participaciones), y por los cónyuges D. Fabio (102 participaciones) y Doña Virtudes (408 participaciones); con domicilio social en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , Barakaldo; y la administración conjunta mancomunada y por tiempo indefinido del Sr. Casiano y de la Sra. Virtudes .

SEPTIMO.- El matrimonio formado por el Sr. Fabio y la Sra. Virtudes tiene su domicilio en las C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 , 48920, Portugalete, Bizkaia.

OCTAVO.- EUSKALCOM tiene por objeto 'la distribución y comercialización de productos de alta tecnología y telecomunicaciones (telefonía móvil, internet, televisión por cable), y la venta y reparación de equipos informáticos, accesorios y periféricos'.

NOVENO.- Se tiene aquí por reproducido el Acuerdo Marco de Prestación de Servicios de Telemarketing suscrito entre EUSKALCOM y EUSKALTEL el 1 de marzo de 2006 obrante como Doc. 1 EUSKALCOM.

DECIMO.- Mediante escritura otorgada el 3 de febrero de 2003 el domicilio social de EUSKALCOM se trasladó a la C/ Avenida Miranda nº 3, Departamento 5, 48902, Barakaldo.

DECIMO
PRIMERO.- La finca sita en la C/ AVENIDA000 nº NUM004 de Barakaldo es propiedad del matrimonio formado por D. Casiano y Doña Micaela , así como de Doña Virtudes .

DECIMO

SEGUNDO.- En una fecha indeterminada a finales del año 2004 Doña Virtudes cesó en el cargo de administrador mancomunado de EUSKALCOM, siendo sustituida por su esposo D. Fabio .

DECIMO

TERCERO.- D. Rubén ingresó en EUSKALCOM el 9 de noviembre de 2012 con la categoría de Gestor Comercial. Es el único trabajador de la empresa que no ha demandado en las presentes actuaciones.

DECIMO

CUARTO.- EUSKALCOM solicitó el Preconcurso de acreedores el 16 de enero de 2014.

Mediante Auto nº 218/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, de 7 de mayo , se declaró el concurso voluntario de la empresa y su conclusión simultánea por insuficiencia de masa. Se tiene aquí por reproducida dicha resolución obrante como Doc. 5 actor.

DECIMO

QUINTO.- ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL (ESDEMERAL) se constituyó el 17 de enero de 2014 con el objeto social consistente en 'Compra venta, importación, exportación y comercialización de productos de peluquería, perfumería, cosmética y belleza'; domicilio social en C/ Rodríguez Arias 23, Bajo, Lonja 21, de Bilbao; capital social de 3.006 euros, siendo sus socios Doña Marí Jose (992 participaciones) y D. Virgilio (2014 participaciones), y administrador único D. Rubén .

DECIMO

SEXTO.- D. Virgilio , nacido el NUM005 de 1995, de profesión estudiante, es hijo del matrimonio formado por D. Fabio y Doña Virtudes . El Sr. Virgilio reside con sus padres en el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , 48920, Portugalete.

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 5 de febrero de 2014 D. Rubén presentó la declaración censal de alta de ESDEMERAL en el domicilio C/ Rodríguez Arias 23, Bajo, Lonja 21, 48011, Bilbao, tlf: 946002583.

DECIMOCTAVO.- ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL no figura inscrito como empresario en el Sistema de Seguridad Social.

DECIMONOVENO.- La actividad de ESDEMERAL consiste en la práctica en la comercialización y distribución de los productos de peluquería profesional de la marca italiana DEMERAL, para lo cual promueve la contratación de personal autónomo.

VIGESIMO.- Con fecha 27 de mayo de 2014 ESDEMERAL se publicitaba de la siguiente manera: 'ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL, Fabio Gerente; Avda, Miranda 3, Dpto. 5, 48902, Barakaldo; Tlf: 946002583, Móvil 657791970; Email: DIRECCION002 '.

VIGESIMO
PRIMERO.- Con fecha 27 de mayo de 2014 colgaba en la web el siguiente anuncio bajo la etiqueta 'Demeral-Spain, www.esdemeral.com': 'ESTE EL EQUIPO C.E.M. ( Fabio , Micaela y Santo ¿ sentando cada día las bases de Esdemeral, gra¿ nuestros clientes, amigos, colaboradores y distribuidores, para que nuestros productos sea¿ clara referencia en España'. A la izquierda del texto figura una fotografía de D. Fabio , Doña Micaela y de una tercera persona sin identificar en el stand de DEMERAL en una feria.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Con fechas 27 de mayo y 21 de julio de 2014 DEMERAL-SPAIN se anunciada en la guía de expositores de STS Beauty Barcelona Feria Profesional de Imagen Personal, Belleza y Calidad de Vida, a celebrar del 7 al 9 de febrero de 2015 en el CCIB-FORUM de Barcelona, en el domicilio sito en la C/ Avenida Miranda 3, Dpto. 5, 48902, Portugalete, el móvil NUM006 , y el email: euskalcom.demeral@gmail.com.

VIGESIMO

TERCERO.- El móvil NUM006 pertenece a ' Bigotes '. ' Bigotes ' es D. Rubén . Se tiene aquí por reproducido el anuncio solicitando 'Distribuidor o comercial de peluquerías' firmado por aquél.

VIGESIMO

CUARTO.- La conciliación previa instada por los actores el 29 de agosto de 2014 resultó SIN AVENENCIA respecto a EUSKALCOM y SIN EFECTO respecto a ESDEMERAL, Casiano , Micaela , Fabio y Virtudes , el 19 de septiembre de 2014.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Genoveva , Carmela , Paula , María Consuelo , Joaquina , Clemencia , Roman y Leoncio contra EUSKALCOM TECHNOLOGY 2000 SL, Fabio , Virtudes , Casiano , Micaela , ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL y FOGASA, efectuando los siguientes pronunciamientos: DECLARAR la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la responsabilidad social de los Administradores mancomunados de EUSKALCOM TECHNOLOGY 2000 SL Fabio y Casiano .

CONDENAR SOLIDARIAMENTE a EUSKALCOM TECHNOLOGY 2000 SL, Fabio , Casiano , Micaela , Virtudes y ESDEMERAL DISTRIBUCIONES SL, a abonar a los actores las siguiente cantidades: - Genoveva : 29.577,37 euros.

- Carmela : 18.024,83 euros.

- Paula : 7.109,73 euros.

- María Consuelo : 6.838,96 euros.

- Joaquina : 6.580,76 euros.

- Clemencia : 3.915,16 euros.

- Roman : 4.028,71 euros.

- Leoncio : 7.128,81 euros.

Todo ello absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad legal.'

TERCERO .- Contra dicha resolución, previo depósito de trescientos euros por cada uno de ellos y consignando la cantidad objeto de condena, han formalizado conjuntamente recurso de suplicación las cuatro personas físicas condenadas, adjuntando como medio de prueba, al amparo del art. 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), una copia, expedida el 3 de octubre de 2016, de una escritura notarial de modificación del régimen económico matrimonial y liquidación de la comunicación foral de bienes del matrimonio formado por los demandados D. Fabio y Dª Virtudes , de 13 de diciembre de 2004, habiendo impugnado ese recurso y la admisión del documento la parte demandante.



CUARTO .- El 25 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 20 de diciembre siguiente, acordándose denegar la admisión del documento porque en el acto del juicio pudo presentarse copia de esa escritura notarial.

Fundamentos

PRIMERO .- Las cuatro personas físicas codemandadas (D. Casiano , Dª Micaela , D. Fabio y Dª Virtudes ) recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 8 de octubre de 2015 , que estimando en parte la demanda interpuesta por ocho trabajadores de Euskalcom Technology 2000 SL (en adelante, EUSKALCOM) el 19 de septiembre de 2014, ha condenado solidariamente a ésta en esa cualidad de empresario, a Esdemeral Distribuciones SL (en adelante, ESDEMERAL) en condición de sucesora encubierta de la anterior y a los hoy recurrentes en su calidad de socios de EUSKALCOM y partícipes necesarios en dicho encubrimiento, a pagarles determinadas cantidades (a Dª Genoveva : 29.577,37 euros; a Dª Carmela : 18.024,83 euros; a Dª Paula : 7.109,73 euros; a Dª María Consuelo : 6.838,96 euros; a Dª Joaquina : 6.580,76 euros; a Dª Clemencia : 3.915,16 euros; a D. Roman : 4.028,71 euros; y a D. Leoncio : 7.128,81 euros) por diversos conceptos (falta total de abono del salario de diciembre de 2013, enero de 2014, diez primeros días de febrero de 2014, indemnización por despido colectivo efectuado el 10-Fb-14 fijada en 27 días por año de servicio, vacaciones pendientes a la fecha del cese, incentivos y diferencias en el salario de julio a noviembre de 2013 con el establecido en el convenio colectivo para el comercio del metal de Bizkaia para sus categorías), declarando la falta de competencia de los tribunales laborales para dirimir la pretensión de condena de los codemandados D. Fabio y D. Casiano en su calidad de administradores societarios de la primera de dichas sociedades.

Su recurso pretende, con carácter principal, la absolución de los cuatro recurrentes en el pago de la deuda objeto de condena por suponer un pronunciamiento incongruente (motivo segundo) y, en todo caso, no ajustado a derecho por no ser empresarios de los demandantes (motivo cuarto), no tener responsabilidad por su condición de socios (motivo quinto) y no concurrir sucesión de empresa entre ambas sociedades (motivo sexto); en su defecto, que la misma se reduzca en el importe correspondiente a las diferencias salariales del mes de julio de 2013 por estar prescritas (motivo tercero), articulando un primer motivo de revisión de los hechos probados destinado a reforzar la absolución de Dª Virtudes por no ser socia de EUSKALCOM desde finales de 2004, en relación a lo cual adjuntan a su escrito de formalización del recurso un nuevo documento, consistente en copia expedida en octubre de 2016 de una escritura notarial de 13 de diciembre de 2004.

Recurso impugnado por los demandantes, que se han opuesto también a la admisión del documento por extemporáneo.



SEGUNDO .- A) Denuncian los recurrentes, en el motivo inicial de su recurso, que el Juzgado debió declarar probado que Dª Virtudes vendió sus participaciones sociales en EUSKALCOM el 13 de diciembre de 2004, para lo que invoca el documento nº 17 de la prueba que presentaron en juicio conjuntamente con dicha sociedad, así como por la copia de dicha escritura que adjuntaban a su recurso, al amparo del art. 233 LJS, al haberse expedido después del juicio.

B) La Sala no lo admite por razones diversas.

Así, en cuanto al documento que se adjunta, por no admitirse, ya que pudo presentarse copia de la escritura citada en el acto del juicio, por lo que no se da el supuesto del art. 233.1 LJS.

Respecto al documento nº 17 de su prueba, por ser una mera fotocopia de unas páginas que ni tan siquiera consta que sean del libro registro de socios de EUSKALCOM, careciendo incluso de sello de esta sociedad o de firma de quienes estatutariamente pudieran dar fe de su autenticidad.



TERCERO .- A) Se denuncia por los recurrentes, en el segundo de ellos, que la sentencia, al condenarles como partícipes en el encubrimiento de la sucesión empresarial entre ambas sociedades, ha incurrido en incongruencia, ya que no se les demandó en tal condición sino por su responsabilidad como administradores societarios y por su responsabilidad por levantamiento del velo societario, dada la actuación que habían tenido como socios descapitalizando la sociedad, sin que en la demanda se alegara la existencia de sucesión entre ambas sociedades, puesto que se demandó a ESDEMERAL como integrante de un grupo laboral con EUSKALCOM, lo cual ha sido expresamente rechazado por el Juzgado que se diera, decidiendo también que no podía enjuiciar su responsabilidad como administradores societarios por no corresponder a los tribunales del orden social. Sostienen que, con ello, se ha infringido lo dispuesto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el derecho fundamental a una tutela judicial sin indefensión que les reconoce el art. 24 de nuestra Constitución (CE ).

Los demandantes, en su impugnación, niegan la incongruencia por estimar que ésta no se da si, como en el caso, lo único que sucede es que el Juzgado acoge una tesis jurídica distinta a la planteada por ellos.

B) El art. 218.1 LEC consagra en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, una obligación del Juez que dicta sentencia: ésta ha de ser congruente con las demandas y las demás pretensiones de las partes, en tanto que se hayan deducido en el litigio en forma oportuna.

Requisito que entronca con el derecho a una tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión en su dispensa (consagrado como fundamental en el art. 24 de nuestra Constitución ), consistente en que su pronunciamiento no otorgue más de lo que el demandante pida, ni menos de lo que el demandado admita, no conceda algo no solicitado por ninguno de ellos, ni deje de dar respuesta a petición formulada, se sustente en unas causas de pedir, resistir o dilatar la solución judicial de la controversia distintas a las aducidas por los litigantes u omita analizar alguna de éstas.

Regla que se cumple cuando la respuesta judicial se atiene a los términos en que ésta se ha planteado por las partes, con independencia de que sea la que resulte conforme a derecho o que no sea coherente con las bases en las que se asienta.

El requisito de congruencia, por tanto, no se determina por el ajuste de la sentencia al ordenamiento jurídico, como tampoco por obtenerse un pronunciamiento que sea la conclusión lógica de los fundamentos jurídicos y fácticos previamente expuestos, sino por su preciso ensamblaje con el conflicto que las partes le planteaban para su solución. En otros términos: analiza la coordinación entre la controversia y la respuesta judicial; no entre ésta y la ley; tampoco entre la conclusión y las premisas.

No cabe confundir ese requisito con el de motivación, exigible a toda sentencia ( art. 120.3 CE ) y consistente en que explique las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta la decisión dada al litigio ( art.

218.2 LEC ), ni con el de precisión que el apartado 1 de este precepto también exige, o el de claridad al que también se refiere ese apartado y tiene traducción expresa en el apartado 3. Conviene señalar, a este respecto, que la ausencia de mención explícita, en la parte dispositiva de una sentencia, sobre alguna petición o, en su fundamentación, sobre alguna de las causas de pedir, resistir o dilatar, no siempre resulta reveladora de incongruencia, debiendo estarse a las circunstancias del caso para poder determinar si se da o bien si estamos ante un defecto distinto (en el primer caso, pronunciamiento poco preciso; en el segundo, decisión con falta de motivación).

Hemos de indicar, finalmente, que el efecto propio de la sentencia incongruente no es, necesariamente, la reposición del curso del proceso al momento de dictarse sentencia por el órgano judicial que la dicta; así ocurrirá cuando la incongruencia devenga por defecto de pronunciamiento, de tal forma que no haya resuelto sobre cuestión válidamente suscitada por alguna de las partes y, además, no pueda salvarse con la propia resolución del recurso, pero no cuando el recurso permite pronunciarse sobre la cuestión omitida (ya que no concurre entonces la indefensión siempre exigible para anular actuaciones, conforme lo revela el art. 193.a) LJS y se ajusta al principio de celeridad que, según el art. 74.1 LJS, ha de presidir la aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral), ni cuando se incurre en incongruencia por exceso, ya que en este último caso se subsana con un efecto mucho más adecuado a ese principio, como es la nulidad del pronunciamiento excedido, tal y como en ocasiones precedentes dijimos ( sentencias de 21 de febrero de 2012, rec. 126/2012 , 22 de junio de 1999, rec. 402/99 , y 21 de febrero de 1995, rec. 1593/94 ).

C) En el caso de autos, los demandantes precisaron en su escrito de ampliación de demanda, de 6 de octubre de 2014, a petición del Juzgado, las razones por las que demandaban a los cuatro recurrentes, indicando que lo hacían tanto por levantamiento del velo societario, en su condición de socios de EUSKALCOM, como por su responsabilidad como administradores societarios de ésta, en el caso de quienes también tenían esa condición, exponiendo seguidamente las razones que alegaban al efecto, que en el primero de los casos concretaban en las siguientes conductas: 1) por haber incluido como gastos sociales gastos de índole personal, lo que ha contribuido a descapitalizar a la sociedad; 2) por haber cobrado ellos y no la sociedad, créditos de ésta; 3) por existir confusión de patrimonios entre las sociedades demandadas en beneficio de los socios y en perjuicio de terceros, lo que concretan en la imputación a EUSKALCOM de pérdidas de ambas sociedades y remitiendo a lo que indicaban en el hecho cuarto de la demanda, en el que ahora interesa destacar que ahí se mencionaba que demandaban a ambas sociedades como grupo empresarial laboral pero también por levantamiento del velo entre ellas, dado que EUSKALCOM está soportando gastos de ESDEMERAL, incrementando su insolvencia, mencionando el salario de D. Rubén , el arrendamiento de un local que luego va a parar a los socios o los gastos de vehículos de uso particular por los socios.

D) Veamos ahora lo que el Juzgado declara probado en relación a esta cuestión, lo que decide y cómo lo funda.

Son hechos probados: 1) que EUSKALCOM se constituyó en el año 2000 por los cuatro recurrentes, integrantes de dos matrimonios que tenían las mismas participaciones sociales (quinientas diez cada matrimonio), asignándose 4/5 a uno de sus miembros (D. Casiano y Dª Virtudes ) y 1/5 al otro (Dª Micaela y D. Fabio ), siendo administradores mancomunados los dos socios mayoritarios, si bien a finales de 2004 pasó a serlo D. Fabio en sustitución de su esposa Dª Virtudes ; 2) que su objeto social era distribuir y comercializar productos de alta tecnología y telecomunicaciones, así como venta y reparación de equipos informáticos, accesorios y periféricos, habiendo suscrito un acuerdo de prestación de servicios de telemarketing con Euskaltel en marzo de 2006; 3) que su domicilio social desde febrero de 2003 estaba en una finca propiedad de los recurrentes D. Casiano , Dª Micaela y Dª Virtudes , sita en Barakaldo; 4) que el único trabajador de dicha sociedad no demandante en estos autos era D. Rubén , que ingresó el 9 de noviembre de 2012 con categoría de gestor comercial; 5) que ESDEMERAL se constituyó el 17 de enero de 2014, al día siguiente de solicitarse el preconcurso por EUSKALCOM, por un hijo de D. Fabio y Dª Virtudes (con los que convive en su domicilio sito en Portugalete, teniendo entonces 18 años y siendo estudiante), que suscribió 2.014 participaciones sociales, y por una hija de D. Rubén , con otras 992, siendo administrador societario este último, su objeto social la compraventa, exportación, importación y comercialización de productos de peluquería, perfumería, cosmética y belleza, teniendo el domicilio social en una lonja ubicada en una calle de Bilbao, estando dada de alta en el censo por D. Rubén , pero no está inscrita como empresario en la Seguridad Social, consistiendo su actividad, en la práctica, en comercializar y distribuir productos de peluquería profesional de una marca italiana, para lo que contrata a trabajadores autónomos; 6) ESDEMERAL se publicitaba, a finales de mayo de 2014, indicando como gerente al recurrente D. Fabio , con domicilio en el último de EUSKALCOM y señalando que su equipo eran tres personas, dos de las cuales eran éste y la recurrente Dª Micaela , con indicación de dos móviles, uno de los cuales era el de D. Rubén , y un teléfono fijo (que éste había consignado al dar de alta en el censo a ESDEMERAL) El Juzgado descarta que las dos sociedades integren un grupo laboral, sosteniendo que lo que ha habido es una sucesión de empresas soterrada entre ambas sociedades, impulsada y controlada por los hoy recurrentes, lo que le lleva a condenar solidariamente con EUSKALCOM a ESDEMERAL y a los cuatro recurrentes.

E) La Sala, a la luz de lo expuesto, considera que la sentencia ha incurrido en la incongruencia denunciada, dado que si bien los recurrentes han sido condenados aplicando, aún sin mencionarlo explícitamente, la teoría del levantamiento del velo que sí se alegaba en la demanda, no lo han sido por la conducta que se les imputaba en la misma sino por la que han tenido en la constitución de ESDEMERAL y su posterior funcionamiento, lo que altera la concreta sociedad desvelada (en su demanda, era EUSKALCOM), su fundamento fáctico y el título jurídico para esa responsabilidad solidaria (que ahora se hace recaer en una condición ¿partícipes necesarios en el encubrimiento de una sucesión de empresa-, inexistente en su demanda), lo que desde luego genera una manifiesta indefensión, ya que ni tan siquiera les ha permitido alegar cuanto a su derecho convenga negando que exista sucesión entre ambas sociedades.

En consecuencia, ya sólo por esta razón no cabe la condena de los recurrentes, al menos por el título por el que lo pronuncia el Juzgado. Ello no excluye que pueda mantenerse ese pronunciamiento por alguno de los títulos invocados, lo que veremos en el fundamento quinto.



CUARTO .- No es, sin embargo, el único fundamento para considerar contraria a derecho esa concreta condena por ese título jurídico, ya que tampoco procede por cuanto que, como acertadamente se denuncia en el motivo sexto del recurso, no concurre el supuesto sucesorio entre las sociedades demandadas.

Conviene indicar, con carácter previo, que los recurrentes están legitimados para denunciar esa infracción, aunque únicamente como presupuesto de su condena, sin que por tanto incida en la condena de ESDEMERAL pronunciada por el Juzgado, no impugnada por ésta y que en el recurso no se pretende eliminar.

No se da el supuesto sucesorio del art. 44.2 ET , decimos, dado que para ello se exige, según dicho precepto, que exista una transmisión ' de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' , siendo así que la actividad empresarial que desarrolla ESDEMERAL no es la que llevaba a cabo EUSKALCOM, pues ésta era una empresa que comercializaba productos de alta tecnología y telecomunicaciones, así como de equipos informáticos, incluida su reparación, mientras que aquélla se dedica a comercializar y distribuir productos de peluquería profesional, lo cual es razón suficiente para ello y, en consecuencia, no hay base para sostener que la deuda salarial e indemnizatoria contraída por EUSKALCOM con los demandantes, objeto del actual litigio, tiene que ser compartida por los recurrentes en calidad de partícipes necesarios en el encubrimiento de una sucesión de empresa, destinada a eludir la responsabilidad solidaria que tendría ESDEMERAL, al amparo del art. 44.3 ET . Conclusión reforzada cuando se advierte que ni tan siquiera ésta lleva a cabo su actividad empresarial con los medios de EUSKALCOM, ya que desde luego no lo hace con los medios personales, al no haberse subrogado en el vínculo contractual de los ocho demandantes y, a lo sumo, prestar servicios a la misma uno de sus trabajadores (D. Rubén ), que consta que lo hace como administrador societario; y tampoco hay prueba de que se valga de sus medios materiales, ya que no puede considerarse como tal que utilice el mismo local que usaba EUSKALCOM, desde el momento en que el propietario del mismo eran tres de los socios de ésta y, por tanto, esa utilización por aquélla puede provenir de un título propio, diferente al de transmisión de una a otra sociedad.

A la vista de ello, no cabe atribuir a los recurrentes que han tenido una actuación defraudadora de una sucesión empresarial que se revela inexistente; por ello, no es posible atribuirles responsabilidad por el pago de unas deudas contraídas únicamente por EUSKALCOM y que ESDEMERAL no tiene por qué asumir. Cierto es que ésta ha sido condenada en tal calidad y que no han recurrido su condena, pero aquéllos pueden hacer valer, en beneficio propio, su falta de ajuste a derecho.

Aún más, aunque se hubiera dado el supuesto de sucesión empresarial y los recurrentes hubiesen participado necesariamente en esa actuación, la conclusión jurídica ajustada a derecho no sería atribuirle a ellos responsabilidad solidaria en el pago de las deudas sino, como es propio de una actuación en fraude de ley, aplicar la norma que se quiso eludir, que es precisamente la que impone condenar solidariamente al sucesor (sería ESDEMERAL), pero no a quien no lo es (los recurrentes). La teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica asienta sus fundamentos en el fraude de ley, sin que la conducta de los recurrentes en que el Juzgado asienta su codena haya ido a eludir su propia responsabilidad sino únicamente la de ESDEMERAL. Sociedad que ya ha sido condenada.



QUINTO .- Esa falta de responsabilidad de los recurrentes en el pago de esa deuda que deviene de no poder atribuírsela por la condición de partícipes necesarios en la sucesión encubierta de EUSKALCOM, no cabe suplirla por un título jurídico de los invocados en la demanda y no apreciado en la sentencia recurrida.

A tal fin, basta con advertir que en la impugnación del recurso no se defiende esa condena en base a la teoría del levantamiento del velo societario en EUSKALCOM, como debió alegarse al amparo del art.

197.1 LJS.

En todo caso, esta sociedad tiene una personalidad jurídica diferente a la de sus socios y, como éstos sostienen, no responden personalmente de las deudas sociales ( art. 1.2 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) ni, por ello, tienen la condición de empresarios de los demandantes ( art. 1.2 ET ), al ser la sociedad ¿y no ellos- quienes han recibido la prestación de sus servicios. A tal fin, no hay en los hechos probados base fáctica para sostener que, en su calidad de socios, han desarrollado una conducta defraudadora de esa diferente personalidad jurídica.

En consecuencia, como bien razonan los recurrentes en los motivos cuarto y quinto de su recurso, tampoco podría imponerse la condena bajo este amparo.

En consecuencia, procede revocar la condena de los recurrentes, estimando la pretensión principal de su recurso, sin que proceda, por ello, examinar el motivo tercero del mismo, al subordinarse al fracaso de esa pretensión.



SEXTO. - El éxito del recurso lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) que una vez firme esta resolución proceda devolver a los recurrentes el depósito efectuado y la cantidad de condena consignada (art. 203.1 LJS); b) que no proceda condena en costas, al no haber recurrente vencido carente del beneficio de justicia gratuita, como lo exige el art. 235.1 LJS.

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Micaela , D.

Casiano , D. Fabio y Dª Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 8 de octubre de 2015 , dictada en sus autos nº 862/2014, seguidos a instancias de Carmela , Genoveva , Paula , María Consuelo , Leoncio , Clemencia , Roman y Joaquina frente a Micaela , Esdemeral Distribuciones SL, Euskalcom Technology 2000 S.L., FOGASA, Casiano , Fabio y Virtudes , frente a Euskalcom Technology 2000 SL, Esdemeral Distribuciones SL, los hoy recurrentes y el Fondo de Garantía Salarial, sobre cantidad (salarios e indemnización por despido colectivo), absolviendo a los recurrentes de lo pedido en la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a los recurrentes el depósito y la cantidad de condena consignada. Sin costas.

3º) Devuélvase a los recurrentes el documento aportado con su recurso por no ser admisible.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el Recurso nº 2342/16, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer: UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria y, a mi entender, debiera confirmarse la sentencia de instancia, en cuanto que la misma aborda la responsabilidad de los sujetos individuales por cuanto que, siempre a mi entender, ha apreciado una concurrencia fraudulenta de entidades, superponiéndose unas a otras y con una arquitectura societaria en la que existe y deriva una responsabilidad individual.

En efecto, además de entender, como entiendo, con carácter previo que no existe incongruencia en la sentencia recurrida por cuanto que tanto la demanda, como su subsanación, estaban haciendo referencia a un entramado y una conjunción de elementos por los que se denunciaba un complejo de actuaciones y sujetos defraudatorios de los derechos de los trabajadores. Si la congruencia es la conformidad entre lo pedido y lo resuelto ( TS 20-4-16, rc 228/15 ), no se ha infringido este principio porque eso es lo que ha hace la sentencia de instancia, resolver lo pedido, que es la responsabilidad de los sujetos individuales, y en base a su participación en un entramado de ficción.

Como indica la sentencia mayoritaria el criterio de la congruencia supone la respuesta, no pormenorizada pero sí razonada, respecto a las cuestiones que se planteen en el proceso (TC 12 de marzo de 2007 , sent. 57 y TC 7 de septiembre de 2009, recurso 185/2009 ). Al ser ello así, si integramos tanto el escrito de demanda como el de subsanación de la misma, observaremos que se ha ofertado una relación de hechos y una aplicación del derecho sobre una base: un entramado societario defraudatorio de los intereses de los trabajadores. Ello es suficiente para configurar la respuesta que ha ofertado la sentencia recurrida, la que, no es incongruente, sino que, previo su razonamiento, delimita y determina la responsabilidad en cadena de cada uno de los demandados. Y, esta responsabilidad encadenada, se perfila desde los propios hechos que había determinado la demanda, como son una crisis de la empresa y una nueva formulación en la que subyace el entramado individual de cada uno de los ahora recurrentes. De aquí el que, cuando se oferta esta solución, se esté realizando una aplicación de criterios jurídicos sobre los hechos aportados, y si la enunciación en demanda de la responsabilidad no fue acertada, que a mi entender sí que lo era, deberá realizarse esta configuración y así lo ha hecho el juzgador de instancia, por lo que no es posible apreciar ningún tipo de incongruencia.

Soslayo, por tanto, la posible falta de adecuación entre lo pedido y lo concedido, y, respecto al fondo, considero que la conjunción de los hechos, y los razonamientos aplicados, translucen un necesario levantamiento del velo, y una búsqueda, por debajo de las apariencias o vestimentas formales, de la realidad concurrente. En efecto, la sentencia recurrida razona y explica los criterios por los que obtiene su conclusión, y, a mi entender, la solución que oferta la ponencia mayoritaria es rigorista, aplicando con un criterio estricto las consecuencias normativas, pero obviando el sustrato fáctico de todo el entramado concurrente y la realidad subyacente de la búsqueda necesaria de la defraudación de la norma aplicativa ( unicidad empresarial del art.

1 ET ). De aquí el que no existan elementos para revocar la sentencia recurrida, y en la sentencia de la Sala se realiza la estimación del recurso desde una perspectiva meramente formal, sin tener en cuenta los criterios que la sentencia de instancia ha aplicado y los mismos hechos tenidos en cuenta (por ejemplo, la valoración de determinada prueba fotográfica que la Sala no puede entrar a analizar).

Los requisitos propios de la denominada doctrina del levantamiento del velo deben interpretarse desde la proyección de la dificultad que al trabajador le supone el mostrar, fuera de las apariencias jurídicas, los elementos fácticos que la apoyan, o la misma voluntad y participación de los sujetos, tanto personas jurídicas como individuales, en la realización e intercambios de las operativas de mercado. Es por ello que si observamos que la denominada teoría del levantamiento del velo pretende observar la realidad más allá de las apariencias ( TS 29 de enero de 2014, recurso 121/2013), deberemos concluir, en este proceso, cómo la sentencia recurrida no deja margen para que se aprecie el recurso.

Por todo lo que he expresado, y haciendo míos y ratificando, en consecuencia, los argumentos de la sentencia recurrida, he propuesto en la deliberación la confirmación de la sentencia de instancia, y así lo expreso en el presente voto.

Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2342.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2342-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.