Sentencia SOCIAL Nº 10/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 474/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0050705
Procedimiento Recurso de Suplicación 474/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 1170/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 10/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 474/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
de fecha 21/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 1170/2015, seguidos a instancia de Dña. Trinidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, Dª Trinidad , con DNI NUM000 y nacida el NUM001 /1964, tiene como profesión habitual la de auxiliar de hostelería; presta servicios en la cocina de una residencia de tercera edad.



SEGUNDO.- En fecha 20/09/2013 inició proceso de enfermedad común, emitiéndose dictamen- propuesta en fecha 05/08/2015.



TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 05/08/2015 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 01/10/2015.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 810,12 euros.



SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: Rotura completa del tendón supraespinoso izquierdo intervenido en noviembre de 2013 y nueva rotura reintervenida en marzo de 2014, sin éxito en ambos casos. (quedan únicamente unas pequeñas fibras del tendón).

Tendinosis de la porción larga del bíceps y del infraespinoso.

Limitación importante del balance articular del hombro izquierdo, superior al 50%; rigidez articular activa, sin recuperación funcional tras rehabilitación.

Pérdida de fuerza severa del MSI.

Omalgia izquierda.

Carcinoma de mama izquierda en el año 2003.

SÉPTIMO.- La actora volvió a prestar servicios en noviembre de 2016, y el 01/02/2017 inició un nuevo proceso de IT con el diagnóstico de 'síntoma hombro artroplastia; rigidez articular'.

OCTAVO.- Las funciones de un auxiliar de hostelería son las siguientes: Mantenimiento de la limpieza y buen orden del centro de trabajo, sus instalaciones y enseres.

Recepción, selección, lavado, secado y procesado de la ropa.

Arreglo, planchado y marcaje de ropa, procediendo a la ordenación y despacho de la misma.

Cambiar las ropas de cama y lencería de las diversas dependencias.

Montaje de comedores y servicios de comidas, garantizándose en todo caso el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad adecuadas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Dª Trinidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL debo: 1º.- Declarar a Dª Trinidad en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

2º.- Reconocer su derecho a percibir la correspondiente pensión conforme al 55% de su base reguladora de 810,12 euros y efectos de la fecha de cese en el trabajo, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan.

3º.- Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por las anteriores declaraciones.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Graduado Social D. PEDRO DAVID GONZALEZ IZQUIERDO en nombre y representación de Dña.

Trinidad .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que declaró que la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal sexto para que se adicione «en lo que se refiere a la rotura del tendón supraespinoso izquierdo que a la fecha de valoración presenta: 'Balance articular limitado hasta los 80º de abducción, que le impediría taras en que deba cargar y elevación de MSI'.

En cuanto al carcinoma de mama izquierda sufrido en 2003, debe adicionarse que, 'No refiere linfedemas en ESI'.» , lo que basa en los documentos 28 y 39 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No es posible acceder, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo en síntesis que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente total que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos teniendo en cuenta que la demandante tiene como profesión la de auxiliar de hostelería, cuyas tareas consisten en: 'Mantenimiento de la limpieza y buen orden del centro de trabajo, sus instalaciones y enseres. Recepción, selección, lavado, secado y procesado de la ropa. Arreglo, planchado y marcaje de ropa, procediendo a la ordenación y despacho de la misma. Cambiar las ropas de cama y lencería de las diversas dependencias. Montaje de comedores y servicios de comidas, garantizándose en todo caso el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad adecuadas' y presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: '- Rotura completa del tendón supraespinoso izquierdo intervenido en noviembre de 2013 y nueva rotura reintervenida en marzo de 2014, sin éxito en ambos casos. (quedan únicamente unas pequeñas fibras del tendón).

- Tendinosis de la porción larga del bíceps y del infraespinoso.

- Limitación importante del balance articular del hombro izquierdo, superior al 50%; rigidez articular activa, sin recuperación funcional tras rehabilitación.

- Pérdida de fuerza severa del MSI.

- Omalgia izquierda.

- Carcinoma de mama izquierda en el año 2003.' , entendemos que la actora está limitada para actividades que requieran el uso prolongado del miembro superior izquierdo por encima de la horizontal o carga de grandes pesos, pero las tareas propias de su profesión habitual (mantenimiento de la limpieza y el buen orden del centro de trabajo, sus instalaciones y enseres, arreglo, planchado y marcaje de ropa, procediendo a la ordenación y despacho de la misma, cambiar las ropas de cama y lencería de las diversas dependencias, montaje de comedores y servicio de comidas), no son incompatibles con sus limitaciones, puesto que no le obligan a tener que utilizar los brazos con grandes esfuerzos y además en el presente caso las limitaciones las tiene en la extremidad superior izquierda o lo que es lo mismo, en la extremidad auxiliar y no en la principal, por lo que entendemos que no estaría impedida para realizar todas o las principales tareas propias de su profesión, lo que lleva consigo que debamos estimar el recurso y revoquemos la sentencia de instancia, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de 21 de marzo de 2017 del Juzgado de lo social nº 13 de los de Madrid , dictada en los autos 1170/2015, seguidos a instancia de doña Trinidad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos revocar la sentencia de instancia absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0474-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0474-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 31/01/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.