Sentencia SOCIAL Nº 100/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000100/2020
Rollo número 56/2020
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veinticuatro de Febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 56 de 2020, interpuesto por la parte demandante D. Alexis contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Zaragoza de fecha 29 de octubre del 2019, siendo la
parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente
total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexis contra INSS, en materia de incapacidad Permanente total , y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 29 de octubre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Alexis , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones formuladas en demanda.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Alexis nacido el NUM000 -1959, está encuadrado en el Régimen General con nº de afiliación NUM001 y tiene por profesión la de autónomo de hostelería.



SEGUNDO : El actor el pasado 30-7-2017 sufrió accidente cuando ejercía su actividad de picador de toros en un espectáculo taurino, para la empresa Equltauro S.L. que tenía las contingencias cubiertas con Mutua FREMAP.

Fue intervenido en octubre de 2017, tras RNM en la que se apreciaba rotura completa en ojal del tendón del supraespijnoso de 16 mm de longitud sobre tendón adelgazado, marcada tendinosis de la porción larga del bíceps en corredera bicipital y tendinosis del suescapular.

Tramitado expediente de incapacidad a consecuencia de este accidente le fue reconocida al actor al situación de incapacidad permanente total para esta profesión habitual con derecho al cobro de una pensión mensual del 55% de una base reguladora de 979,42 euros con efectos de 27-1-18. El informe del EVI de 13-3-2018 consta como juicio diagnóstico 'Rotura completa de supraespinoso. Marcada tendinosis de bíceps y subescapular.

Sutura precaria del tendón 19-10-17' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Omalgia y limitación de la movilidad del hombro derecho mayor del 50%'

TERCERO : El actor ostenta la condición de autónomo colaborador en el negocio de hostelería cuya titula es su esposa Dª Agustina (de baja en el RETA por acceso a jubilación desde el 31-5-2015) negocio que cuenta con 4 trabajadores en alta (Bar Costa Azul) en calle Suárez Perdiguero 2 de Zaragoza. En resolución del INSS de 26- 4-2018 se denegó al actor la prestación por incapacidad permanente e interpuesta reclamación previa fue desestimada en Resolución de 10-7-18 previo informe del EVI.



CUARTO : El actor ha estado de nuevo en situación de IT desde el 2-11-18 al 8-10-19 con el diagnóstico de contusión de hombro y brazo superior y ha sido dado de alta por el SALUD por mejoría que permite trabajar.

El actor padece, derivado de accidente no laboral rotura completa de supraespinoso, marcada tendinosis de bíceps y subescapular, sutura precaria del tendón 19-10-17 y como limitaciones orgánicas y funcionales omalgia y limitación de la movilidad del hombro derecho mayor del 50%. El actor está limitado en su hombro a los 110ª-120º.



QUINTO : La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total asciende a 772,19 euros.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Sr. Alexis sufrió accidente laboral mientras ejercía su profesión de picador de toros en un espectáculo taurino, lo que dio lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total para esa profesión tras informe del EVI de 13/3/18. Al encontrarse en situación de pluriactividad instó también su declaración como incapaz permanente total para la profesión de hostelero autónomo, al haber sido encuadrado en ese régimen especial de seguridad social por tener la condición de colaborador en negocio del que es titular su esposa, la cual pasó a jubilación en 2015. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') denegó el reconocimiento de esa nueva prestación por resolución de 26/4/18 y el Sr. Alexis cuestionó esa decisión ante el juzgado de lo social nº 6 de Zaragoza, habiendo recaído sentencia desestimatoria el 29/10/19.

El actor ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Respecto al cuarto hecho declarado probado pide que se especifique que tras el alta médica de 8/10/19 inició nuevo proceso de incapacidad temporal en el que continua.

El escrito de impugnación de recurso del INSS índice a propósito de esta manifestación que se encuentra informatizada la baja médica de 9/10/19, pero sin que conste su diagnóstico ni si genera derecho a prestación.

Tales manifestaciones permiten acoger como hecho probado la existencia de la citada baja médica de 9/10/19, aún cuando desconozcamos su causa.



TERCERO.- De los cuatro motivos que se exponen en el escrito de suplicación con el fin de lograr el examen del derecho aplicado en instancia el primero alega 'infracción en la aplicación de los artículos 193 y ss., en relación con la Disposición Transitoria 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6.3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y el artículo 305 de la misma Ley General de la Seguridad Social , el artículo 24 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia de aplicación.' Después de invocar los preceptos que acabamos de reseñar el motivo de recurso examinado transcribe el contenido de cada uno de ellos.

Dado el contenido de este motivo, nada tiene que decir el Tribunal sobre él, puesto que no cabe cuestionar qué dicen tales preceptos. No obstante, no está de más decir que en los tres motivos siguientes no hay la menor referencia o explicación a cómo ha podido producirse la infracción del art. 24.2 CE en la sentencia impugnada.



CUARTO .- El segundo motivo de recurso lleva por título 'Actividades de hostelería incompatibles con la dolencia del actor'. No contiene cita de ningún precepto, salvo la del art. 6.3 D 1646/72. Viene a decirse en esta parte del escrito de suplicación que la circunstancia de estar encuadrado el Sr. Alexis en el régimen especial de trabajadores autónomos (en adelante 'RETA') no resulta relevante, pues las funciones de hostelero que han determinado ese encuadramiento son las mismas que las de camarero y las de este último requieren las funciones que constan en el profesiograma aportado por la parte actora en su prueba documental, que se dice no son compatibles con el estado del hombro derecho del recurrente. Se apoya tal apreciación con la referencia a un determinado informe médico de 27/11/18 y la transcripción parcial de varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, terminando por reclamar el incremento de la denominada 'incapacidad total cualificada' regulada en el art. 6.3 D 1646/72, sobre la base de que el Sr. Alexis es mayor de 55 años y carece de preparación para desarrollar un trabajo distinto al de hostelero.

El tercer motivo de recurso se destina a argumentar que el que la empresa donde presta servicios tenga con cuatro trabajadores por cuenta ajena se debe a que en el momento de la baja del Sr. Alexis había dos personas en esta situación cuyo número tuvo que incrementarse debido precisamente 'a la suspensión del contrato del actor'.

El tercer motivo de recurso cuenta con este encabezamiento: 'En relación al encuadramiento en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos de los trabajadores que tengan la condición de asalariados, que presten servicios en empresas cuya titularidad ostente su cónyuge'. Posteriormente hace mención a la regulación del art. 305 LGSS para decir quiénes están obligadamente incluídos en el RETA por razón de su vínculo familiar con el titular del negocio y qué requisitos deben reunir aquéllos para ese fin.

La conexión entre los tres motivos de recurso que acabamos de dejarlo es evidente y por ello procedemos a su examen conjunto.



QUINTO .- Ese examen debe hacerse desde las dos premisas básicas que el legislador toma en cuenta en la ordenación de la pensión de incapacidad permanente debatida en este proceso: estado del solicitante de esa prestación y profesión habitual por él desempeñada.

En cuanto al primero de esos elementos estaremos al cuarto hecho declarado probado. El Sr. Alexis sufrió una rotura completa de supraespínoso con tendinosis de bíceps y subescapular, practicándose sutura del tendón, a resultas de lo cual quedan omalgia y limitación de movilidad de hombro derecho mayor del 50%. Como pone de relieve el juzgador de instancia, éstas son las únicas patologías a valorar pues otras distintas que se invocaron en el acto del juicio no fueron alegadas en demanda.

Por lo que se refiere a la profesión a considerar no podemos admitir que las funciones propias de la misma sean las propias de camarero. No estamos ante un trabajador por cuenta ajena, por mucho que el recurso haga referencia a la suspensión del contrato de trabajo del Sr. Alexis , ya que tal contrato no existe. Estamos ante una actividad profesional desempeñando en régimen autónomo en empresa que cuenta con cuatro contratados, no pudiendo admitir que este número de contrataciones se deba a la baja laboral del Sr. Alexis porque, en la hipótesis de que su inactividad laboral hubiese determinado la contratación de nuevo personal, esto solo hubiese supuesto un nuevo contrato, no los dos adicionales a los que ya constaba previamente. En todo caso, no cabe duda que la actividad como autónomo del Sr. Alexis en un negocio de hostelería del que es titular su esposa permite concluir que una situación de limitación funcional de hombro derecho en más del 50% no impide el desarrollo de la función de hostelero en régimen autónomo. Por lo que el recurso se desestima.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la recurrente (art.235.1 LRJ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 56/2019 interpuesto por D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº cuatro de Zaragoza de fecha 29 de octubre del 2019, dictada en autos nº 910/2018, correspondiente a juicio promovido por el hoy recurrente contra INSS.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.