Sentencia Social Nº 1000/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6313/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8011236

JSP

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 8 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1000/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 224/2012 y siendo recurridos Fons de Garantia Salarial y Harineras Villamayor, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMANTE la demanda interpuesta por Don. Jose Manuel contra Harineras Villmayor S.A. y Fondo de Garantia Salarial por inexistencia de relación laboral entre las partes. Sin condena en costas '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don. Jose Manuel y la demandada Harineras Villmayor S.A., suscribieron en fecha 30 de agosto de 2004 un contrato mercantil de Agencia, con una duración inicial de seis meses, prorrogables si ambas partes, así lo acordaban. (documento número 1 de la parte demandada).

SEGUNDO.- En el precitado contrato mercantil, se establece que para la promoción delas operaciones mercantiles de ventas el demandante recibiría instrucciones respecto de los criterios de venta, precios y forma de realizar los pedidos por parte de la entidad demandada. Siendo el área de representación la zona de Barcelona y Gerona, según anexo 1 que se incorpora al contrato y recibiendo comisiones por sus servicios (documento número 1 a 4 de la parte demandada).

TERCERO.- La precitada relación jurídica entre las partes, duro hasta el pasado día 9 de febrero de 2012, momento en el que la empresa demandada da por términada esa relación derivada del contrato mercantil de agencia previamente suscrito y referenciado en el ordinal primero de la presente resolución.

CUARTO.- Durante la vigencia del contrato de agencia el demandante ha realizado operaciones de agencia para Farines Cervos hasta el 5 de diciembre de 2008, empresa que no tiene relación ni vinculación empresarial con la demandada , incluso el actor ha realizado otro tipo de operaciones de venta de diverso material del ramo de la panadería (documento número 22 de la demandada e interrogatorio del actor).

QUINTO.- La parte demandante ha intentado acto de conciliación que se celebró ante el SCI de la Generalitat de Catalunya en fecha 6 de marzo de 2012 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido por entender que la relación que vincula a las partes no es de naturaleza laboral.

La parte demandad esgrimió en el acto del juicio la excepción de incompetencia de jurisdicción solicitando que se declarara dicha incompetencia del Orden Social de la jurisdicción por no ser de de naturaleza laboral la relación jurídica que vincula a las partes.

Pero dicha excepción no ha sido acogida por la sentencia de instancia que entra en el conocimiento del fondo del asunto para después absolver a la demandada por la razón por ella esgrimida. No puede pues aplicarse a este caso la conocida doctrina de que, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras) sino que por el contrario procede pasar al examen del primer motivo planteado con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la alteración de la declaración de hechos probados solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones o razonamientos ineficaces a este fin . Por lo tanto , el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues abarca también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa obliga a la desestimación le motivo pues se pide por la recurrente la introducción de sendas adiciones a los ordinales primero y tercero que no son en realidad más que conclusiones a las que llega la parte actora en base a su particular criterio pero sin apoyo en ningún documento con eficacia revisoria . En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado la declaración cuya introducción se pide sencillamente no resulta en absoluto acreditada en los documentos que se cita de los que se deduce lo contrario de lo que pretende la recurrente.

TERCERO.-La censura jurídica supone la denuncia de infracción de los arts. 1.1 y 8 del ET y del a doctrina contenida en las sentencias del TS que cita. En relación con esta cuestión esta Sala ha manifestado reiteradamente que hay que tener en cuenta lo expuesto en relación con el contrato de agencia por la doctrina del Tribunal Supremo. según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ). Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de Agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia . Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, y ventura de las operaciones en que interviene. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe ' como intermediario independiente', sino que el art. 2 , establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia , teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo.

Cierto que en este último caso se dice ' siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina a la que se refiere con acierto la resolución recurrida. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

Llegados a este punto resulta evidente que la vinculación entre las partes no es laboral sino mercantil, no solo porque así se haya pactado en el contrato suscrito, sino porque resulta claro que podía desempeñar su actividad conforme a su propio criterio, actuando como agente para la demandada y también y simultáneamente para otra sociedad, por completo ajena a la sociedad Harineras Villamayor, S.A., e incluso otro tipo de operaciones de venta de diverso material del ramo de la panadería . No es óbice para ello que recibiera instrucciones sobre criterios de venta, precio y forma de realizar los pedidos pues la ausencia de dependencia no debe confundirse con una situación de total y absoluta libertad en cuanto al material y productos vendidos y precio a cobrar por ello, pues cuándo la doctrina habla de ausencia de dependencia alude a supuestos como el presente, en el que el agente queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios.

Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel contra la sentencia de 1 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo social nº 33 de Barcelona en autos 224/12 de aquel juzgado seguidos a instancia del recurrente contra Harineras VILLAMAYOR S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.