Sentencia SOCIAL Nº 1000/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160015183
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 86/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 22/2017
Recurrente: Fausto
Representante: JOSE ANTONIO MOLINA CAMPOS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1000/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a seis de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fausto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fausto sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/11/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Fausto , con DNI. NUM000 nacido el NUM001 de 1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de cocinero, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 22 de abril de 2013 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica e isquemia arterial crónica MMII. El 25 de abril de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. El día 26 de abril de 2013 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

3º Iniciado, a instancias de la Entidad Gestora, expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 25 de abril de 2014 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica, isquemia arterial crónica miembro inferior izquierdo Rutherford III-IV pendiente de endarterectomía femoral común y bypass femoropoplíteo en próximas semanas. El 8 de mayo de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 9 de mayo de 2014 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 8 de julio de 2014 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de julio de 2014. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, se desestimó la demanda.

5º Iniciado, a instancias de la Entidad Gestora, expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 8 de mayo de 2015 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica, isquemia arterial crónica miembro inferior izquierdo Rutherford III- IV intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y trastorno depresivo secundario. El 21 de mayo de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 22 de mayo de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

6º En fecha 14 de junio de 2016 solicitó la revisión por agravamiento del grado de incapacidad permanente reconocido. El 21 de septiembre de 2016 se emitió Informe Médico con el siguiente diagnóstico: isquemia crónica de MMII grado IIB y trastorno mixto ansioso depresivo. El 27 de septiembre de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 28 de septiembre de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

7º Disconforme con la anterior resolución el 18 de noviembre de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de noviembre de 2016.

8º D. Fausto padece las siguientes dolencias y secuelas: isquemia crónica de MMII grado IIB, dislipemia, HTA, DM tipo II, trastorno mixto ansioso depresivo y SAOS con buena adaptación a CPAP.

9º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.139,95 euros.

10º Mediante resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 27 de abril de 2016, se le reconoció un grado de discapacidad del 70%, del que el 66% corresponde al grado de las limitaciones en la actividad y 4 puntos a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 30 de junio de 2015, por padecer: enfermedad vascular periférica, episodio depresivo mayor, trastorno del disco intervertebral, enfermedad del aparato circulatorio y enfermedad respiratoria.

11º Mediante resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de fecha 29 de marzo de 2017, se le reconoció un grado de discapacidad del 73%, del que el 69% corresponde al grado de las limitaciones en la actividad y 4 puntos a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 24 de junio de 2016, por padecer: enfermedad vascular periférica, episodio depresivo mayor, trastorno del disco intervertebral, diabetes mellitus tipo II no complicada, hipertensión esencial, enfermedad del aparato circulatorio y enfermedad respiratoria.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 136, 137 y 139.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 8º referido al cuadro patológico y secuelas, realizando diversas alegaciones, que se dan por reproducidas, sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, aún sin proponer redacción, y en base a la documental obrante a los folios nº 26, los que cita entre los números 71 a 93, 167 y 293 y pericial practicada.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues no cumple los expresados requisitos, y , siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los folios 26, los que cita entre los números 71 a 93, 167 y 293, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en enfermedad arterial periférica e isquemia arterial crónica MMII, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 8º de los hechos probados consistentes en isquemia crónica de MMII grado IIB, dislipemia, HTA, DM tipo II, trastorno mixto ansioso depresivo y SAOS con buena adaptación a CPAP, en persona nacida en 1962, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'al comparar el estado físico-psíquico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2013 de una situación de incapacidad permanente total con el estado físico-psíquico actual, si bien se observan cambios en la situación patológica no presentan entidad suficiente para justificar una variación del grado de incapacidad que tiene reconocido, en cuanto la patología le limita para desarrollar actividades que requieran sobrecarga de miembros inferiores, concentración o estrés' .

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Fausto , con DNI. NUM000 nacido el NUM001 de 1962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de cocinero, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 22 de abril de 2013 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica e isquemia arterial crónica MMII. El 25 de abril de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. El día 26 de abril de 2013 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

3º Iniciado, a instancias de la Entidad Gestora, expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 25 de abril de 2014 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica, isquemia arterial crónica miembro inferior izquierdo Rutherford III-IV pendiente de endarterectomía femoral común y bypass femoropoplíteo en próximas semanas. El 8 de mayo de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 9 de mayo de 2014 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 8 de julio de 2014 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de julio de 2014. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, se desestimó la demanda.

5º Iniciado, a instancias de la Entidad Gestora, expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 8 de mayo de 2015 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: enfermedad arterial periférica, isquemia arterial crónica miembro inferior izquierdo Rutherford III- IV intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y trastorno depresivo secundario. El 21 de mayo de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 22 de mayo de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

6º En fecha 14 de junio de 2016 solicitó la revisión por agravamiento del grado de incapacidad permanente reconocido. El 21 de septiembre de 2016 se emitió Informe Médico con el siguiente diagnóstico: isquemia crónica de MMII grado IIB y trastorno mixto ansioso depresivo. El 27 de septiembre de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 28 de septiembre de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

7º Disconforme con la anterior resolución el 18 de noviembre de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de noviembre de 2016.

8º D. Fausto padece las siguientes dolencias y secuelas: isquemia crónica de MMII grado IIB, dislipemia, HTA, DM tipo II, trastorno mixto ansioso depresivo y SAOS con buena adaptación a CPAP.

9º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.139,95 euros.

10º Mediante resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 27 de abril de 2016, se le reconoció un grado de discapacidad del 70%, del que el 66% corresponde al grado de las limitaciones en la actividad y 4 puntos a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 30 de junio de 2015, por padecer: enfermedad vascular periférica, episodio depresivo mayor, trastorno del disco intervertebral, enfermedad del aparato circulatorio y enfermedad respiratoria.

11º Mediante resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de fecha 29 de marzo de 2017, se le reconoció un grado de discapacidad del 73%, del que el 69% corresponde al grado de las limitaciones en la actividad y 4 puntos a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 24 de junio de 2016, por padecer: enfermedad vascular periférica, episodio depresivo mayor, trastorno del disco intervertebral, diabetes mellitus tipo II no complicada, hipertensión esencial, enfermedad del aparato circulatorio y enfermedad respiratoria.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 136, 137 y 139.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 8º referido al cuadro patológico y secuelas, realizando diversas alegaciones, que se dan por reproducidas, sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, aún sin proponer redacción, y en base a la documental obrante a los folios nº 26, los que cita entre los números 71 a 93, 167 y 293 y pericial practicada.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues no cumple los expresados requisitos, y , siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los folios 26, los que cita entre los números 71 a 93, 167 y 293, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en enfermedad arterial periférica e isquemia arterial crónica MMII, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 8º de los hechos probados consistentes en isquemia crónica de MMII grado IIB, dislipemia, HTA, DM tipo II, trastorno mixto ansioso depresivo y SAOS con buena adaptación a CPAP, en persona nacida en 1962, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'al comparar el estado físico-psíquico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2013 de una situación de incapacidad permanente total con el estado físico-psíquico actual, si bien se observan cambios en la situación patológica no presentan entidad suficiente para justificar una variación del grado de incapacidad que tiene reconocido, en cuanto la patología le limita para desarrollar actividades que requieran sobrecarga de miembros inferiores, concentración o estrés' .

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Fausto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de MÁLAGA de fecha 23/11/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Fausto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.