Sentencia SOCIAL Nº 1001/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01001/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002093
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000503 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 357/2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE
ABOGADO/A: JESÚS RUBIO ARJONA
RECURRIDO/S D/ña: Benito , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARTA MARIA RODIL DIAZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1001/2018
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN
y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 503/2018, formalizado por el Letrado D. Jesús Rubio
Arjona, en nombre y representación de la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE, contra
la sentencia número 647/2017 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento
DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 357/2017, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos
organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social y D. Benito , representado por la Letrada
Dª Marta Rodil Díaz, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Benito , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 647/2017, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º . - D. Benito , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS PUERTO GIJÓN el 04-05-81, con la categoría profesional de Estibador Portuario.

2º . - La S.A. DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS (SAGEP) es la empresa que tiene contratado formalmente al personal de estiba y desestiba, la que lo facilita a las empresas estibadoras que son las que realizan materialmente el trabajo de estiba y desestiba.

El 05-05-15 el demandante había sido asignado a la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN para prestar servicios como Capataz en el buque de bandera holandesa 'FENJA'.

En el buque hay un pasillo que recorre el lateral de la bodega de babor a estribor, estando formado por varios tramos de plataforma con rodapié que se apoyan sobre elementos estructurales del barco a los que están sujetas con dos grapas; el pasillo tiene una barandilla sin listón intermedio soldada a las guías verticales por las que se meten los contenedores.

Sobre las 02:45 horas, el trabajador se encontraba con un compañero supervisando las labores de carga de contenedores situado sobre el pasillo referido anteriormente a unos 8 metros de altura, cuando la plataforma metálica de rejilla sobre la que estaban de pie se desplazó hacia delante al estar sueltas las grapas como consecuencias de golpes recibidos de los contenedores lo que produjo deformaciones, cayendo el trabajador sobre la cubierta de lona de un contenedor y a continuación al suelo; el otro trabajador pudo agarrarse a la barandilla por lo que no se cayó.

Como consecuencia de la caída, el trabajador sufrió un traumatismo craneoencefálico y diversas fracturas.

En el momento del accidente, el trabajador llevaba puesta ropa de alta visibilidad, calzado de seguridad antideslizante, guantes y caso de seguridad.

3º . - Con motivo de estos hechos, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón se siguieron las diligencias Previas nº 1375/2015, las que finalizaron mediante Auto de fecha 07-12-16 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no quedar acreditado que los hechos investigados fuesen constitutivos de delito.

4º . - Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose con fecha 26-02- 16 Acta de Infracción nº NUM001 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 4.092 euros a la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE por incumplimiento del deber de garantizar que los equipos de trabajo puestos a disposición de sus trabajadores sean los adecuados, y por otra parte por no proporcionar a los trabajadores equipos de protección individual adecuados; proponiendo igualmente la imposición de un recargo de prestaciones del 40%.

5º . - Se inició un procedimiento en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 20-12-16 por la que se impuso un recargo de prestaciones en cuantía del 40 %, y ello con base en el siguiente fundamento, de manera resumida: 'El sistema de protección colectiva no cumplía con las características exigidas por los artículos 20.3 y 23 de la orden de 9 de marzo de 1971, por el que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo (BOE de 16 y 17 de marzo), de aplicación según lo establecido en el número 2 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (BOE de 23 de abril) y 3º del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. Si la pasarela hubiera estado debidamente protegida con un sistema de protección colectiva adecuado o el trabajador accidentado hubiera contado con equipos de protección individual adecuados frente al riesgo de caída en altura, el accidente no habría ocurrido'.

6º .-Por el Servicio de Prevención UNIPRESALUD se emitió igualmente un informe, en el que se identificaron como causas del accidente: . Plataforma deformada por golpes con deficiente anclaje . Barandilla sin listón intermedio que no impide un posible deslizamiento del trabajador por debajo del listón superior.

7º . - Disconforme la empresa con la resolución adoptada se interpuso reclamación previa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 14-03- 17.

8º . - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE contra D. Benito , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empresa demandante, TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, de fecha 21 de diciembre de 2017 , que desestima su demanda de revocación de la resolución del INSS de fecha 20 de diciembre de 2016, la cual impone a dicha empresa un recargo de prestaciones del 40% por incumplimiento del deber de garantizar que los equipos de protección sean adecuados, y por no proporcionar a los trabajadores los necesarios equipos de protección individual. El recurso contiene dos motivos, ambos de censura jurídica.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso, pero sí el trabajador accidentado, -don Benito -, vertiendo las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.- CENSURA JURÍDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 151.7 de la Ley de Puertos del Estado en relación con el artículo 123 del TRLGSS, alegando que no cabe atribuirle responsabilidad en materia de prevención de riesgo laborales, puesto que los hechos se produjeron a bordo de un buque de pabellón holandés, donde toda la responsabilidad corresponde a la empresa armadora, no a la estibadora; que la Ley de Puertos del Estado , que es Ley especial, circunscribe la responsabilidad a los casos que tienen lugar en el ' centro de trabajo', y el interior del buque no es el centro de trabajo de la empresa usuaria; que su responsabilidad se circunscribe a la actividad que se desarrolla en el muelle, (la explanada); y que es al capitán del buque a quien corresponde toda la responsabilidad derivada de este hecho, ( artículos 15 y 29 de la Ordenanza Laboral de la Marina Mercante, y 171 de la Ley 14/2014 de Navegación Marítima ), tal y como tiene dicho el TSJ de Cataluña en sentencia dictada el 29 de enero de 2001 .

En el segundo motivo del recurso, también con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la empresa recurrente infracción del punto 4.3.1 del Anexo II del RD 1215/1997 y del artículo 3 del RD 773/1997 , ambos en relación con el artículo 123 del TRLGSS, alegando que la entidad gestora quiebra el principio de tipicidad, puesto que la 'pasarela' no es un equipo de trabajo, sino un elemento constructivo del buque; y que la obligación de otorgar los equipos de protección individual corresponde a la empresa empleadora del trabajador accidentado, esto es, a la sociedad estatal de estiba (SAGEP), y no a ella, que es la empresa estibadora.

El trabajador accidentado, don Benito , impugna el recurso afirmando que la responsabilidad es de la empresa estibadora demandante, que es quien obtiene los beneficios económicos de la puesta a disposición del trabajador por parte de la sociedad estatal SAGEP; que la demandante no tiene un centro de trabajo, sino que la actividad de carga, descarga y limpieza de bodegas se desarrolla en los buques; que las instalaciones también son un equipo de trabajo, (Directiva 2005/104/CE y RD 1215/1997); y que se cumplen todos los requisitos para mantener el recargo de prestaciones.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la empresa recurrente debe ser rechazada, por los motivos siguientes: A.- Hechos relevantes y fundamento de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida confirma el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, (40%), por entender que el buque es un centro de trabajo; que la responsabilidad en materia de seguridad es de la empresa usuaria, conforme al hoy derogado artículo 151.7 de la Ley de Puertos del Estado ; y que el lugar de trabajo no era seguro, ni el trabajador disponía del equipo de protección individual que habría evitado la caída.

La empresa recurrente no discute la forma en que se produjo el siniestro, al desprenderse una de las rejillas metálicas que conformaban el suelo de la plataforma, por encontrarse sueltas las dos grapas que la sujetaban a la estructura del buque. Tampoco se discute que el trabajador cayó al suelo puesto que no llevaba arnés anticaídas.

B.- Normativa aplicable y su interpretación.

Establece el artículo 123.1 TRLGSS, vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina judicial ha señalado que la naturaleza de ese recargo es la propia de una sanción, aunque con unos rasgos que la involucran en el sistema de la Seguridad Social, lo que determina que tal norma debe ser interpretada de forma restrictiva ( SSTSJ Galicia 21-3-96 , Navarra 26-3-96 ).

Para que pueda imponerse el recargo prescrito por el artículo 123 LGSS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la empresa haya incumplido alguna de las exigencias que de forma amplia recoge el precepto; b) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 de junio de 1993 , Comunidad Valenciana 12 de julio de 1994 , Castilla y León/ Valladolid 15 de noviembre de 1994 , Andalucía/Málaga 21 de febrero de 1995 ); y c) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20-3-85 , STSJ Castilla y León/Valladolid 15-11-94 , STSJ Cataluña 4-5-94 , STSJ Andalucía/Málaga 21-2-95 ).

C.- Rechazo del primer motivo del recurso.

Frente a lo que arguye la parte recurrente la responsabilidad en materia de seguridad y salud le corresponde a ella, en cuanto empresa usuaria que realiza la actividad de estiba y desestiba en las bodegas e instalaciones de los buques. Así se desprende de lo previsto en el artículo 151. 7 de la Ley de Puertos del Estado , que disponía: 7. De conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la empresa usuaria será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene, ejerciendo todas las demás responsabilidades que se atribuyen a las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada, en el artículo 28 de la Ley 31/1995 .

Igualmente corresponderá a la empresa usuaria el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempos de trabajo y movilidad funcional, y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación, derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios.

Este precepto, contenido en el texto original del RD Legislativo 2/2011 de cinco de septiembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina mercante, fue derogado por la disposición derogatoria única a) del RD Ley 8/2017, de 12 de mayo, pero estaba en vigor en la fecha que se producen los hechos objeto del presente pleito, - mayo de 2015-. Por consiguiente, de lo establecido en dicha norma bajo la rúbrica de ' régimen laboral especial ' hemos de partir, tal y como la propia recurrente invoca.

El tenor literal del precepto es claro cuando atribuye a la empresa usuaria la responsabilidad en materia de seguridad y salud, incluido el recargo de prestaciones, remitiéndose a la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales.

El hecho de que el lugar donde se produjo el accidente fuera el interior de un buque no disipa su responsabilidad por el recargo de prestaciones; ni es posible hacerla desaparecer achacándosela a la empresa armadora o al capitán del buque. La empresa recurrente, por disposición legal expresa de la Ley de Puertos, es la responsable del recargo de prestaciones que nos ocupa. El buque donde tuvo lugar el accidente que relata el hecho probado segundo de la sentencia, es, a todas luces, el centro de trabajo a que se refiere el artículo 151.7 de la Ley de Puertos del Estado . No existe ninguna razón para limitar la responsabilidad de la empresa usuaria a los siniestros ocurridos en el muelle o en la explanada. El interior de los buques es precisamente el lugar donde prestan servicios los estibadores portuarios, por lo que la obligación en materia de seguridad resulta igualmente exigible a la empresa usuaria, pese a que la actividad se desarrolle en un buque propiedad de un tercero.

Debemos reiterar lo expuesto en nuestra sentencia de fecha 26 de junio de 2015, recurso nº 1266/2015 , puesto que dicha sentencia es citada en la sentencia recurrida y en los escritos de recurso e impugnación, y porque se trata de un caso similar en el que se impuso el recargo de prestaciones a la misma empresa ahora nuevamente recurrente por un accidente en el interior de un buque. Dijimos entonces: La mercantil recurrente insiste en que la responsabilidad ha de recaer sobre el capitán del buque que es el responsable de la seguridad en el buque y de la organización del trabajo, sin que quepa imputarle a ella responsabilidad alguna por la vulneración de las normas de seguridad o higiene en el trabajo. Pero tal planteamiento no puede ser estimado ya que al margen de la supuesta responsabilidad en que pudiera haber incurrido el capitán del buque por no haber comunicado en su caso a la empresa estibadora la existencia de zona peligrosa (existencia en el pasillo de huecos abiertos), lo que no es la cuestión litigiosa en el presente caso, lo cierto es que tampoco la mercantil recurrente consta que detectara, antes del comienzo de las operaciones de carga, dicha situación de riesgo existente intercambiando decisiones con el capitán del buque sobre el modo de operar, cuando como es el caso la existencia de huecos abiertos en los pasillos del buque guarda evidente relación con la actividad propia del que era su trabajador que venía obligado a tener que moverse y desplazarse por los mismos para dar las instrucciones al gruista con el fin de colocar debidamente los contenedores, ni que tampoco fuera informado el trabajador accidentado por algún mando de la empresa recurrente de que los pasillos del buque por los que había de transitar incluso mirando hacia arriba para atender a los contenedores, contaba con huecos abiertos por los que era posible precipitarse al no estar dotados los mismos de protección alguna que imposibilitara la caída.

Como dispone el artículo 151.7 de la vigente Ley de Puertos , la empresa usuaria, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene... y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios.

Así pues cabe concluir que la empresa recurrente Terminal de Contenedores de Gijón incurrió, con ocasión del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado en una infracción reglamentaria no sólo de los deberes de coordinación que en todo caso le incumbían con el armador del buque, cuya representación ostentaba el capitán del mismo, sino también del deber de información e instrucción al trabajador accidentado, y es que la empresa usuaria recurrente asume la actividad de control y dirección de la actividad por ella prestada, y por ello en lógica correspondencia ha de garantizar el derecho de los trabajadores a la seguridad en el desarrollo de su actividad, de conformidad con lo que ya establecían los artículos 17 y 18 del derogado Real Decreto-ley 2/1986, de 23 de mayo , sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, y el artículo 142.7 y 8 de la Ley 33/2010, de 5 de agosto , (cuya disposición derogatoria derogó el Real Decreto-Ley 2/1986), y que así mismo fue derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en cuyo artículo 151.7 se contiene la misma disposición que en el texto normativo precedente, al que ya se ha hecho referencia expresa anteriormente, y con lo establecido en los artículos 14 , 15 , 18 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Reiteramos los argumentos transcritos anteriormente. El responsable del recargo de prestaciones es el empresario infractor, - artículo 123.3 LGSS -, en este caso la empresa usuaria infractora. Es ella la responsable de garantizar la seguridad de sus trabajadores, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer contra cualquier persona, - artículo 14.4 LPRL -.

Más aún, a la empresa recurrente, por remisión del artículo 151.7 de la Ley de Puertos , le resulta de aplicación la LPRL, en particular el artículo 28, en cuyo apartado quinto se hace responsable a la empresa usuaria de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Por consiguiente, al margen de las facultades y prerrogativas del capitán del buque que se enfatizan por la empresa recurrente, ella responde de la ejecución del trabajo en condiciones óptimas de seguridad y salud.

El hecho de que los trabajadores presten servicios en un centro de trabajo propiedad de otra empresa no le exime de responsabilidad, como ocurre en los casos de empresa contratista y empresa principal al producirse la infracción de las normas de seguridad en el centro de trabajo del empresario principal, - artículo 42.3 RD legislativo 5/2000 de cuatro de agosto, en relación con el artículo 24.3 LPRL -. Sin perjuicio de la colaboración en materia de seguridad con el capitán del buque que le es exigible a la recurrente, - artículo 24 LPRL -, ella tiene sus propias obligaciones en materia de seguridad y salud con respecto a los trabajadores puestos a su disposición que trabajan en el interior del buque.

El caso resuelto por la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 29 de enero de 2001 no constituye jurisprudencia a efectos de recurso, - artículo 1.6 del Código Civil -, ni es equiparable al caso que ahora enjuiciamos, como también expusimos en nuestra sentencia de 26 de junio de 2015 contestando a la misma alegación de la empresa nuevamente recurrente.

D.- Rechazo del segundo motivo del recurso.

Indiscutida la forma en que se produjo el accidente, -descrita en el HP segundo-, la infracción de la empresa usuaria viene dada por el hecho de que los equipos de trabajo, -la pasarela -, no eran los adecuados, ni el trabajador contaba con el equipo de protección individual.

Frente a lo que sostiene la recurrente, la plataforma o pasarela que se desplazó hacia delante provocando la caída del trabajador sí que es un 'equipo de trabajo', al igual que lo son los andamios, o las escaleras..., ( artículo 2 y anexo II del RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo). Por consiguiente, la empresa usuaria incumplió sus obligaciones al enviar al trabajador a prestar servicios en una plataforma cuyos anclajes o grapas estaban deteriorados y carecía de listón intermedio; tal y como se ha resuelto en la sentencia recurrida.

Recordemos que el Artículo 17 de la LPRL establece expresamente: Equipos de trabajo y medios de protección.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

Además el trabajador accidentado carecía del equipo de protección individual, -arnés-, que habría evitado la caída, lo que constituye reiterada infracción del precepto anteriormente transcrito.

Se alega por la recurrente que correspondía a la sociedad estatal de estiba (SAGEP) proporcionar a los trabajadores los equipos de protección individual. Se dice también en el recurso que existe documentación acreditativa de que dicha sociedad los puso a disposición del trabajador, para nada consta en el relato fáctico al respecto, por lo que se trata de un dato que no puede tomarse en consideración por parte de este Tribunal.

Lo acreditado en la instancia es que el trabajador no disponía del equipo de protección individual, y que era necesario a la vista del lamentable estado de la plataforma y de la ausencia de un listón intermedio que la hiciera más segura. Siendo la empresa usuaria la responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relativo a la seguridad y salud, - artículo 28.5 LPRL -, debemos afirmar que la ausencia de este equipo de protección, junto con el peligro de la propia estructura de la plataforma supone una infracción normativa que le es imputable. A mayor abundamiento, el artículo 17.2 LPRL no solo establece la obligación de proporcionar los medios de protección individual adecuados, sino también de velar por su uso, algo que tampoco hizo la empresa recurrente, lo que pone de manifiesto que el recargo le fue impuesto de manera ajustada a derecho.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, pues la resolución dictada por el INSS en fecha 20 de diciembre de 2016 se ajusta a lo establecido en el artículo 123 LGSS vigente en la fecha del accidente; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo ; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante - Benito - hasta la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.