Sentencia SOCIAL Nº 1001/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

6 Rec. Sup. 309/17
Recursos de Suplicación - 000309/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1001 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 000309/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-10-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000964/2015, seguidos sobre INVALIDEZ, a
instancia de D. Edmundo , asistido del Letrado D. Javier Brotons Timoner, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
D. Edmundo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda promovida por Edmundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, nacido el día NUM000 -1963, con documento nacional de identidad nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de 'cortador y aparador de calzado'.-2.- Tramitado en el año 2009 expediente de valoración de la incapacidad a instancia del trabajador, se emitió informe de valoración médica en fecha 20-11-2009 y dictamen propuesta en fecha 01-12-2009, en el sentido de proponer la declaración del trabajador como afecto de una incapacidad permanente en grado de total, en base al siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbalgia crónica por hernia discal y radiculopatía L5 fibromialgia, SAOS en tratamiento con CPAP, obesidad, artrosis lumbar severa, trastorno adaptativo con estado ánimo mixto 5 ingresos últimos seis meses por insuficiencia respiratoria global'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'CEPA nocturno con O2 suplementario Sd fibromialgico lumbalgia crónica obesidad sintomatología depresivo ansioso', constando en informe de valoración médica que el actor deambula con ayuda de andador. Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alicante de fecha 03-12-2009 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 470 euros mensuales.-3.- Tramitado expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 11-05-2011 y Dictamen Propuesta en fecha 25-05-2011, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: Fibromialgia, obesidad mórbida, HTA SAOS en tratamiento con CPAP.

Mediante resolución del INSS de fecha 31-05-2011 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.-4.- Tramitado nuevo expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 16-08-2012 y Dictamen Propuesta en fecha 21-08-2012, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: Obesidad, Fibromialgia, artrosis difusa, SAOS, trastorno ansioso-depresivo, varices en MMII. Mediante resolución del INSS de fecha 24-06-2012 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.-5.- Tramitado nuevamente expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 30-08-2013 y Dictamen Propuesta en fecha 18-09-2013, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: 'antecedente coa carbónico 2009, estuvo hospitalizado y síndrome ansioso-depresivo grave, derivado desde servicio de psiquiatría a neurología, MMSE 30/30, no deterioro cognitivo actual, hipoactivo, con exploración neurológica normal. Sospecha de encelopatía hipoxica con síndrome psicoorgánico, se solicitan recientemente pruebas.

Diagnostico de psiquiatría de síndrome de ansiedad, disociativo y somatomorfo. AHAS leve en tratamiento con CPAP, mantenido a 12 cm H20 sin hipoventilación y retirada oxigenoterapia con PFR normales y test BD+ sugestivo asma. Artropatía degenerativa severa con osteocondrosis lumbar y discopatía+ radiculopatía crónica leve y gonartrosis. Fibromialgia. Mediante resolución del INSS de fecha 23-09-2013 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.-6.- Solicitado por el actor la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido por causa de agravamiento, se tramitó el oportuno expediente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 26-06-2015 y Dictamen Propuesta en fecha 30-06-2015, dictándose resolución del INSS de fecha 02-07- 2015, por la que se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.-7.- Frente a dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 21-07-2015, que fue desestimada por resolución con fecha de salida 18-08-2015. El día 22-10-2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.-8.- En el informe de valoración médica de fecha 26-06-2015 se expresa el siguiente diagnóstico: Lumbociatica bilateral, con estenosis agujeros de conjunción L3L4 a L5-S1 (a la espera de EMG solicitado por neurología para valorar cirugía y a la espera de Unidad del dolor). SAOS en tratamiento con CPAP (le han bajado de 12 cm H20 a 7, no somnolencia diaria). Fibromialgia. Empiema Pleural derecho con paquipleuritis residual. HTA. Insuficiencia venosa MMII. Trastorno depresivo. Como limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tales dolencias se expresan en el citado informe: 'Lumbociatica bilateral, refiere claudicación neurógena, disnea de moderados-intensos esfuerzos, insuficiencia venosa crónica en MMII', objetivándose limitación para las tareas de sobrecarga mecánica de raquis y las posturas forzadas y/o mantenidas. Limitado en esfuerzos físicos intensos, en general limitado para la deambulación y bipedestación prolongadas. Posible limitación en tareas de concentración y carga mental por polimedicación con benzodiacepinas y opiáceos.- Según consta en el referido informe de valoración médica el actor presenta a la exploración BEG, marcha sin claudicación, eutímico, auscultación cardiaca normal, auscultación pulmonar: disminución de m.v. en base derecha, discreto. Columna con aumento de cifosis dorsal y ligera escoliosis, sobrecarga paravertebral dorsal izquierda, flexión anterior a 60º, movimientos espontáneos con ligero déficit en cambios posturales. Lassegue derecho: refiere dolor a 45º, Lassegue izquierdo: refiere dolor a los 30º. Rot presentes, signos de insuficiencia venosa crónica en MMII, con edemas maleolares y pretibiales hasta mitad de pierna.- En el año 2015 el actor fue ingresado por síndrome febril y empiema pleural que precisó drenaje, explicitándose en el informe de cirugía torácica la ausencia de fístula broncopleural, con persistencia de una lesión de aumento de densidad pleural en ese lado, constando en informe de enfermedades infecciosas de junio de 2015 'leve derrame pleural, disminuido de forma leve respecto al ingreso'.-9.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada, para el caso de estimación de la demanda, se fija en 470,06 euros mensuales y la fecha de efectos es, para en su caso, 03-07-2015.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Edmundo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- En un único motivo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se fundamenta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Elx que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por revisión por agravación, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo se denuncia la vulneración de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que existe error en la valoración de la prueba o apreciación indebida de la prueba efectuada y por indebida aplicación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Razona la defensa del recurrente que las dolencias de éste se han agravado al haberse convertido en crónicas y además porque las mismas se traducen en una patología respiratoria y cavidad torácica, una fibromialgia con dolor crónico, una dificultad de caminar, un cuadro de disnea progresiva que limita las actividades de la vida diaria, con episodios de fiebre intermitente, haciendo mención a continuación a los cambios degenerativos discovertebrales que presenta a nivel de raquis cervical y dorsal. Tras lo cual concluye que el actor está limitado para esfuerzos físicos intensos, en general estaría limitado para la deambulación y bipedestación prolongada, así como para tareas de concentración y carga mental por polimedicación con benzodiacepinas y opiáceos, todo lo cual le hacer acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Nos encontramos ante una pretensión de revisión del grado de incapacidad permanente del actor y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' Al margen de que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se citan como infringidos no constituyen normas sustantivas, por lo que su denuncia debió de articularse por el apartado a del art. 193 de la LJS, se habrá de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a fin de dilucidar si el estado clínico del demandante ha experimentado una agravación tal que le prive por completo de capacidad laboral ya que no se ha intentado la revisión de la declaración de hechos probados por el cauce del apartado b del art. 193 de la LJS.

En el presente caso, del relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alicante de fecha 03-12-2009 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cortador y aparador de calzado al presentar el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbalgia crónica por hernia discal y radiculopatía L5 fibromialgia, SAOS en tratamiento con CPAP, obesidad, artrosis lumbar severa, trastorno adaptativo con estado ánimo mixto 5 ingresos últimos seis meses por insuficiencia respiratoria global'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'CEPA nocturno con O2 suplementario Sd fibromialgico, lumbalgia crónica, obesidad, sintomatología depresivo ansioso', constando en informe de valoración médica que el actor deambula con ayuda de andador.

Tramitado expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 11-05-2011 y Dictamen Propuesta en fecha 25-05-2011, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: Fibromialgia, obesidad mórbida, HTA SAOS en tratamiento con CPAP. Mediante resolución del INSS de fecha 31-05-2011 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.

Tramitado nuevo expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 16-08-2012 y Dictamen Propuesta en fecha 21-08-2012, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: Obesidad, Fibromialgia, artrosis difusa, SAOS, trastorno ansioso- depresivo, varices en MMII. Mediante resolución del INSS de fecha 24-06-2012 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.

Tramitado nuevamente expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 30-08-2013 y Dictamen Propuesta en fecha 18-09-2013, en los que se definía el siguiente cuadro clínico residual: 'antecedente coa carbónico 2009, estuvo hospitalizado y síndrome ansioso- depresivo grave, derivado desde servicio de psiquiatría a neurología, MMSE 30/30, no deterioro cognitivo actual, hipoactivo, con exploración neurológica normal. Sospecha de encelopatía hipoxica con síndrome psicoorgánico, se solicitan recientemente pruebas. Diagnostico de psiquiatría de síndrome de ansiedad, disociativo y somatomorfo. AHAS leve en tratamiento con CPAP, mantenido a 12 cm H20 sin hipoventilación y retirada oxigenoterapia con PFR normales y test BD+ sugestivo asma. Artropatía degenerativa severa con osteocondrosis lumbar y discopatía+ radiculopatía crónica leve y gonartrosis. Fibromialgia. Mediante resolución del INSS de fecha 23-09-2013 se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.

Solicitado por el actor la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido por causa de agravamiento, se tramitó el oportuno expediente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 26-06-2015 y Dictamen Propuesta en fecha 30-06-2015, dictándose resolución del INSS de fecha 02-07-2015, por la que se confirmó el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.

En el informe de valoración médica de fecha 26-06-2015 se expresa el siguiente diagnóstico: Lumbociatica bilateral, con estenosis agujeros de conjunción L3L4 a L5-S1 (a la espera de EMG solicitado por neurología para valorar cirugía y a la espera de Unidad del dolor). SAOS en tratamiento con CPAP (le han bajado de 12 cm H20 a 7, no somnolencia diaria). Fibromialgia. Empiema Pleural derecho con paquipleuritis residual. HTA. Insuficiencia venosa MMII. Trastorno depresivo. Como limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tales dolencias se expresan en el citado informe: 'Lumbociatica bilateral, refiere claudicación neurógena, disnea de moderados-intensos esfuerzos, insuficiencia venosa crónica en MMII', objetivándose limitación para las tareas de sobrecarga mecánica de raquis y las posturas forzadas y/o mantenidas. Limitado en esfuerzos físicos intensos, en general limitado para la deambulación y bipedestación prolongadas. Posible limitación en tareas de concentración y carga mental por polimedicación con benzodiacepinas y opiáceos.

Según consta en el referido informe de valoración médica el actor presenta a la exploración BEG, marcha sin claudicación, eutímico, auscultación cardiaca normal, auscultación pulmonar: disminución de m.v.

en base derecha, discreto. Columna con aumento de cifosis dorsal y ligera escoliosis, sobrecarga paravertebral dorsal izquierda, flexión anterior a 60º, movimientos espontáneos con ligero déficit en cambios posturales.

Lassegue derecho: refiere dolor a 45º, Lassegue izquierdo: refiere dolor a los 30º. Rot presentes, signos de insuficiencia venosa crónica en MMII, con edemas maleolares y pretibiales hasta mitad de pierna. En el año 2015 el actor fue ingresado por síndrome febril y empiema pleural que precisó drenaje, explicitándose en el informe de cirugía torácica la ausencia de fístula broncopleural, con persistencia de una lesión de aumento de densidad pleural en ese lado, constando en informe de enfermedades infecciosas de junio de 2015 'leve derrame pleural, disminuido de forma leve respecto al ingreso'.

Comparados los sucesivos cuadros clínicos se constata que apenas hay modificación del cuadro de dolencias, tal y como remarca la sentencia recurrida la única agravación se deriva del ingreso por síndrome febril y empiema plural que precisó drenaje, pero el derrame pleural ha disminuido y, desde luego no consta que el actor precise de ayuda para la realización de actividades de la vida diaria por la insuficiencia respiratoria que presenta. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología ahora además de no poder realizar esfuerzos físicos intensos y estar limitado para la deambulación y bipedestación prolongada también se constata una posible limitación en tareas de concentración y carga mental por la medicación que tiene prescrita, pero ello no excluye que pueda realizar tareas sencillas que no exijan concentración ni conlleven carga mental, por lo que se ha de concluir, tal y como efectúa la resolución de instancia, que el demandante no es acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo contemplada en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original, vigente en la fecha del hecho causante, por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis de dicho texto legal , lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Elche y su provincia, de fecha 18 de octubre de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0309 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.