Sentencia SOCIAL Nº 1001/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 435/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

?

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000435/2020

NIG: 3501644420180009658

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001001/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000951/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA

Recurrido: Segundo; Abogado: JUAN MARTIN MORALES DEL JESUS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: AUTODESGUACE LITO S.L.; Abogado: MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de Septiembre de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARINA MAS CARRILLO y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000435/2020, interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, frente a Sentencia 000321/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000951/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Segundo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTODESGUACE LITO S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO CANARIO DE SALUD.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, nacido el NUM000/1987, afiliado en el Régimen General, ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena, con categoría profesional de peón de desguace.

La entidad para la que el actor prestaba servicios tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, derivado de accidente de trabajo, el Informe Valoración Médica, se dictó el 16/5/17.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha 22/5/17, la Dirección Provincial del INSS con fecha 24/5/17, emite resolución por la que le es comunicada al actor la concesión de prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes con arreglo al baremo 077 ( limitación de la movilidad inferior al 50%) e importe 1070 euros.

Siendo interpuesta reclamación previa el 13/7/17 solicitando la calificación de incapacidad permanente total a juicio del actor, fue desestimada de manera expresa el 10/11/17.

El actor presentó demanda el 20/11/17, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 9, formándose los autos 861/2017, dictándose decreto el 20/4/18 teniendo al actor por desistido de su demanda.

El actor interpone nueva reclamación previa el 30/10/18 y nueva demanda el 2/11/18.

CUARTO.- Es solicitada en el presente, la declaración de Incapacidad permanente Total, siendo la base reguladora de 7.224,70 euros anuales conforme al salario cotizado.

QUINTO.-La parte actora, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada AUTODESGUACES LITO SL, con categoría profesional de peón y salario mensual de2 672,92 euros brutos prorrateados, durante los períodos que a continuación se expresan:

-del 6/9/16 a 17/10/16.

-del 10/1/17 a 9/4/17

y del 16/5/17 a 5/8/17, en virtud de contratos de trabajo a tiempo parcial.

El actor ha prestado servicios de lunes a viernes de 8.00 a 18.30 horas, con una hora para comer.

El actor reclamó las diferencias salariales habidas entre las retribuciones abonadas y las que consideraba debió percibir conforme a una jornada a tiempo completo. La demanda fue turnada a este mismo Juzgado, formándose los autos 928/2017, dictándose sentencia el 23/3/18 en cuya virtud se estimó la demanda, la cual fue confirmada por la sentencia de la Sala de 18/12/18.

SEXTO.-Si la base reguladora se calculase con arreglo a los salarios que debieron haber sido abonados al trabajador, conforme a la jornada verdaderamente realizada, ésta ascendería a la cantidad de 1345,84 euros. ( cálculo realizado por el actor no negado)

SÉPTIMO.- Las tareas que realizaba el demandante son las propias de su profesión habitual de peón de desguace.

OCTAVO.-El actor sufrió un accidente mientras realizaba las funciones propias de su profesión el 23/9/16 tras caída por una escalera, iniciando período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el mismo día a 1/1/17 y del 20/2/17 a 1/3/17.

Fue atendido en el Policlínico Santa Bárbara presentando dolor en ambas muñecas, región lumbar, deambula en semiflexión.

Se realizó estudio radiológico de muñeca derecha observándose fractura distal de radio que impresiona desplazada y escafoides y estudio de muñeca izquierda observándose fractura de escafoides. Fue diagnosticado de politraumatizado, fractura de radio-escafoides, fractura escafoides izquierdo, traumatismo-contusión escoriaciones región lumbar.

El día 14/10/16 fue intervenido realizándose reducción y osteosíntesis percutánea de fractura de escafoides izquierdo con tornillo.

El día 16/06/17 acude a su mutua laboral presentado dolor e inflamación en muñeca derecha. A la exploración física presenta [.] edema y dolor en región dorsal radial de muñeca derecha con limitación de flexoextensión y dolor a las desviaciones [.]. Fue diagnosticado de artritis postraumática muñeca derecha y tenosinovitis. Fue dado de baja médica por recaída.

El día 22/08/17 realizó estudio funcional bilateral de manos demostrando pérdida de fuerza de agarre de muñeca derecha de un -63.5%. En los valores dinamométricos de los distintos tipos de pinza se observan las siguientes diferencias de fuerza: posición de llave key (-64%), pinza con los 3 primeros dedos (-46.5%), pinza entre 1º y 2º dedo (-34.7%).

El día 20/04/18 realizó estudio biomecánico funcional de ambas muñecas presentando en muñeca derecha un déficit de movilidad en flexoextensión sin carga y bajo carga. Muestra déficit en la actividad muscular de los grupos musculares estudiados en muñeca derecha .

El actor actualmente presenta las siguientes secuelas:

. Fractura de radio y escafoides muñeca derecha.

. Fractura de escafoides radio izquierdo (intervenida el día 14/10/16 mediante osteosíntesis percutánea con tornillo).

. Muñeca dolorosa derecha. Limitación de movilidad alrededor de un 65% de la movilidad global: Flexión 30º (Normal 80º), Extensión 20º (Normal 70º), Desviación cubital 15º (Normal 45º) y desviación radial 10º (Normal 25º).

. Mano dolorosa derecha. Fuerza de agarre derecha disminuida en grado moderado-severo (63%). Pinzas interdigitales con moderada/severa pérdida de fuerza.

. Pulgar-índice termino-terminal (déficit 34.7%).

. Pulpejopulpar tridigital (déficit 46.5%)

. Pinza subtérmino lateral entre el 1º y 2º dedo (déficit 64%).

. Limitación de movilidad del 1º dedo mano derecha en últimos grados de flexión palmar.

El día 07/06/18 acude a su mutua laboral destacándose que persiste dolor a la palpación región radiocarpiana con movilidad disminuida en extensión a los 20º y flexión a los 40º. en

Las anteriores secuelas en la mano y muñeca derecha (dominante) impiden al actor la realización de las labores que requieren movimientos repetitivos de la muñeca y mano, coger, levantar y transportar las medianas y grandes cargas de forma repetitiva, trabajos bimanuales, trabajos que requieren flexión y extensión forzada de la muñeca y trabajos que requieren uso de la fuerza de agarre (coger, levantar, transportar cargas, realizar trabajos con martillos, destornilladores). No puede realizar los movimientos que producen un continuo estrés sobre la articulación distal del radio, como los movimientos repetitivos con herramientas (trabajos con martillo, destornillador, taladros, martillos neumáticos, etc.).

NOVENO.- El actor ha percibido desempleo del 18/4/17 a 15/5/17 y del 15/8/18 a 16/1/19 y ha prestado servicios del 16/5/17 a 15/8/17.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

' Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Segundo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTODESGUACE LITO S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO CANARIO DE SALUD, sobre, PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir prestaciones por incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de peón de desguace, desde el 30/7/18, sobre la base reguladora de 1.345,84 euros mensuales, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la empresa AUTODESGUACE LITO SL al pago de dicha pensión por un importe equivalente a una base reguladora de 743,78 € mensuales y a la Mutua MC MUTUAL al resto de la pensión, condenando a la Mutua MC MUTUAL a que anticipe al actor el total importe de la pensión indicada, sin perjuicio de su derecho a repetir, una vez efectuado el pago, contra la indicada empresa por el importe respecto del cual se declara su responsabilidad, con la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la empresa y de la Mutua, deduciendo el período 30/7/18 a 15/8/17 durante el que el actor percibió salarios y debiendo optar por la prestación que se le concede o la de desempleo que percibió durante el período 15/8/18 a 16/1/19, ambos inclusive.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLPS, (MC MUTUAL) M.A.T.E.P.S.S. nº 1 y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 321/19 dictada en fecha 08/08/2019 en las actuaciones 951/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D . Segundo, en materia de Incapacidad permanente Total.

En la sentencia recurrida se declara al actor afecto de Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón de desguace, derivada de contingencias profesionales

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados. Específicamente la revisión del hecho probado octavo proponiendo la sustitución de la última parte de este hecho por el siguiente tenor literal:

'El actor sufrió fractura de escafoides izquierdo y fractura distal de radio y escafoides derecho.

En la muñeca y mano derecha presenta una situación de normalidad a nivel neurofisiológico. Además presenta una limitación moderada a la flexoextensión, inferior al 50%, de la muñeca derecha con discreto déficit muscular y un déficit de fuerza en mano y dedos de carácter moderado

Los movimientos de la muñeca son los siguientes: flexión 30º, extensión 20º, desviación cubital 15º y desviación radial 10º'

Se ampara la recurrente en prueba documental, haciéndose referencia a los folios 335 a 347; 348 a 350; 351 a 356; 360 a 365 , 369 a 375; 366 a 368 de autos )

La impugnante mostró oposición porque se pretende modficar el hecho probado octavo excluyendo una parte importante del mismo sin justificación o razonamiento, además la redacción propuesta descansa en conjeturas de la parte recurrente .

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

' A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho' .

En base a lo expuesto procede desestimar la modificación fáctica propuesta por la recurrente pues pretende otra valoración de la prueba documental aportada que ya ha sido objeto de valoración judicial, sin que se evidencie error grave en tal valoración. Ello es así porque de la abundante documental citada no puede deducirse la propuesta modificativa que se hace por la recurrente, debiendo destacar que tal y como se recoge en el fundamento jurídico 1º de la sentencia la magistrada ha sustentado el relato fáctico en el expediente administrativo aportado por el INSS y en la pericial médica aportada por la parte actora , no otorgándose valor probatorio al informe pericial de la Mutua recurrente por ser contradictorias sus conclusiones, tal y como expresamente se recoge en la sentencia.

Constituye criterio asentado de esta Sala en aplicación la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE. El recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario en que la revisión fáctica no puede convertirse en una nueva valoración del conjunto de la prueba, que corresponde al Magistrado de instancia.

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»

Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010,

'...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).'

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, la recurrente, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, considera infringido el art. 194.4 de la LGSS al considerar que el demandante no se halla afecto de grado alguno de incapacidad, al no presentar limitaciones médicas orgánicas o funcionales que le impidan desarrollar las funciones básicas de su profesión de peón de desguace, destacando que el cuadro residual que padece y u afecta sustancialmente su muñeca derecha, aunque le limita, no supone un impedimento para el desarrollo de las funcione esenciales de su profesión. Ello es así, a criterio de la recurrente porque el nervio mediano que pasa por el túnel carpiano no tiene afectación neurológica y los rangos de movilidad han ido mejorando. La pérdida de movilidad es inferior al 50%, tanto con carga como in carga y hay ausencia de dolor. Y a igual conclusión se llega si se acude al coeficiente de utilidad para la flexión de la muñeca establecidos en la guía de valoración de incapacidad del INSS. Por todo ello, las dolencias que padece deben considerarse tributarias de LPNI pero no de una Incapacidad permanente en grado de total.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

El art. 137 de la LGSS (versión RD legislativo 1/1994) disponía:

' Artículo 137 Grados de invalidez

1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados debe destacarse que las dolencias y limitaciones que afectan a la actora, de conformidad con lo contenido en el Informe del médico foirense, se recogen en el hecho probado octavo que recoge lo siguiente :

'El actor actualmente presenta las siguientes secuelas:

. Fractura de radio y escafoides muñeca derecha.

. Fractura de escafoides radio izquierdo (intervenida el día 14/10/16 mediante osteosíntesis percutánea con tornillo).

. Muñeca dolorosa derecha. Limitación de movilidad alrededor de un 65% de la movilidad global: Flexión 30º (Normal 80º), Extensión 20º (Normal 70º), Desviación cubital 15º (Normal 45º) y desviación radial 10º (Normal 25º).

. Mano dolorosa derecha. Fuerza de agarre derecha disminuida en grado moderado-severo (63%). Pinzas interdigitales con moderada/severa pérdida de fuerza.

. Pulgar-índice termino-terminal (déficit 34.7%).

. Pulpejopulpar tridigital (déficit 46.5%)

. Pinza subtérmino lateral entre el 1º y 2º dedo (déficit 64%).

. Limitación de movilidad del 1º dedo mano derecha en últimos grados de flexión palmar.

El día 07/06/18 acude a su mutua laboral destacándose que persiste dolor a la palpación región radiocarpiana con movilidad disminuida en extensión a los 20º y flexión a los 40º. en

Las anteriores secuelas en la mano y muñeca derecha (dominante) impiden al actor la realización de las labores que requieren movimientos repetitivos de la muñeca y mano, coger, levantar y transportar las medianas y grandes cargas de forma repetitiva, trabajos bimanuales, trabajos que requieren flexión y extensión forzada de la muñeca y trabajos que requieren uso de la fuerza de agarre (coger, levantar, transportar cargas, realizar trabajos con martillos, destornilladores). No puede realizar los movimientos que producen un continuo estrés sobre la articulación distal del radio, como los movimientos repetitivos con herramientas (trabajos con martillo, destornillador, taladros, martillos neumáticos, etc.).'

Es preciso indicar, en primer lugar, el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS (RDLeg. 1/1994), los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que

e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 9-febrero-1987, 28-diciembre-1988), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

En el caso que nos ocupa ha quedado probado que las secuelas que afectan al actor en la mano y muñeca derecha (dominante) le impiden la realización de movimientos repetitivos de dicha extremidad, coger, levantar y transportar las medianas y grandes cargas de forma repetitiva, trabajos bimanuales o que requieran flexión y extensión de la muñeca, o trabajos de agarre, ni tampoco puede desempeñar movimientos repetitivos con herramientas (trabajos con martillo, destornillador, taladros, martillos neumáticos, etc (HP8º) . En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que la profesión del actor, (peón de desguace) exige destreza y movilidad continua de las extremidades superiores, especialmente de las muñecas, sobre todo aquel que es la dominante del actor y, en este caso, afectada, es obvia que solo podemos concluir tal y como hizo acertadamente la magistrada de la instancia, declarando que tales dolencias son tributarias de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

En base a lo anterior debe desestimarse también este motivo, y con él la totalidad del recurso planteado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la Mutua recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL frente a la sentencia nº 321/19 del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 8 de agosto de 2019, en los autos nº 951/18, que confirmamos en su totalidad con imposición de costas a la recurrente en la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0435/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe