Sentencia SOCIAL Nº 1002/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2270/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1002/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiséis de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2270/17 , interpuesto por Leandro contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE JAEN, en fecha 19/06/17 , en Autos núm. 14/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leandro en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/06/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Leandro , mayor de edad, nacido el NUM000 .1969, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Linares (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , con categoría profesional de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 28.10.16 y el dictamen propuesta del EVI es de 2.11.16.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 2.12.16 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que corresponda, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 21.12.16, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 8.02.17.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora correspondiente al actor a efectos de incapacidad permanente por enfermedad común es de 825,12 €/mes, la fecha de efectos es 2.11.16 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es 10.05.2019.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: atrapamiento del nervio mediano en túnel del carpo de grado severo bilateral. Probable atrapamiento de N cubital derecho en codo. S Subacromial. Desgarro supraespinoso hombro derecho.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado: Aparato locomotor: -Paciente con clínica sugestiva de STC. Realizan EMG (14-03-16 ): signos de mononeuropatia focal desmielinizante de nervio mediano en el túnel del carpo en grado severo bilateral. Signos de mononeuropatía focal desmielinizante de nervio cubital derecho con probable atrapamiento de codo.

-RHB 06-10-16: omalgia bilateral con S. subacromial.

-RMN hombros (30-08-16): conclusión fricción y artrosis AC bilateral. Desgarro del SE derecho.

-Se cita en consulta de Cot para valoración de IQ de hombros.

-A fecha 16.10.16 al actor se le prescribe, con relación a la omalgia bilateral, Sd Subacromial, desgarro SE de hombro derecho, 15 sesiones de RHB, folio 34 de las actuaciones.

Afecciones Psíquicas: -USM 20-07-16: derivado por AP en 2015 por sintomatología de ansiedad y descenso del estado de ánimo. Evolución favorable por lo que de acuerdo con ES dado de alta de esta USM en mayo 2016. JC: fobia específica.

Otras exploraciones: -Marcha, sedestación y bipedestación conservadas.

-Exploración muy dificultosa (impresiona de falta de colaboración) -Elevación de hombros hasta linea media, manos refiere no poder cerrarlas. Manifiesta dolor al intentar explorar codos. Fecha 28-10-16 centro UMEVI.

OCTAVO.- El actor fue valorado por COT para intervención quirúrgica del STC y, tras dar su consentimiento a dicha intervención el día 6.07.16, con posterioridad lo revocó manifestando que no va a intervenirse por no ofrecer garantías.

No consta que en el actor concurra ninguna de las situaciones especiales, recogidas en el documento de consentimiento informado, folio 36 de las actuaciones, por las cuales la conveniencia de dicha intervención quirúrgica pueda ser dudosa, esto es: enfermedad circulatoria grave, infección o lesiones en la extremidad que se va a operar, pacientes que por cuestiones personales o sociales no se van a seguir las recomendaciones y cuidados posteriores a la intervención, pacientes que pueden presentar situaciones que supongan un riesgo muy elevado para la anestesia.

El documento de consentimiento informado recoge como riesgos de la intervención quirúrgica del STC: 'Cualquier actuación médica tiene riesgos. La mayor parte de las veces los riesgos no se materializan, y la intervención no produce daños o efectos secundarios indeseables. Pero a veces no es así. Por eso es importante que usted conozca los riesgos que pueden aparecer en este proceso o intervención: -tras la operación es normal sentir dolor o molestias en las zonas cercanas. Por lo general desaparecen en pocos días, pero existe el riesgo de que se prolonguen en el tiempo o se hagan continuas.

-pérdida de la movilidad de las articulaciones cercanas y atrofia de los músculos próximos.

-necrosis cutánea: La pérdida del riesgo sanguíneo de la piel próxima a la herida puede hacer necesaria la extirpación de zonas de piel muerta y su cobertura con injertos.

Los más frecuentes: -complicaciones de la cicatriz. Existe el riesgo de que la cicatriz de la operación sea dolorosa o poco estética.

-reaparición de los síntomas con el tiempo' El citado documento aclara que 'La cirugía se recomienda cuando el tratamiento realizado con anterioridad es ineficaz o cuando existe el riesgo de desarrollar lesiones permanentes; entendiendo que cuanto más evolucionado sea el cuadro, menores serán las posibilidades de recuperación total'.

Con fecha 6.10.16 fue citado en consulta de Traumatología para valoración de IQ de hombros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leandro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios INSS y TGSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El demandante, nacido el NUM000 -1969, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado séptimo y octavo, con relación a lo especialmente razonado en el fundamento de derecho segundo.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se declare que el demandante, ' se encuentra situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora y con las revalorizaciones, efectos económicos correspondientes e incrementos que pudieren corresponderle, condenando a los organismo demandados en orden a su responsabilidad a estar y pasar por esta declaración' .

4. Dicho recurso fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .-1. A la vista del planteamiento sobre la revisión fáctica, se deben efectuar una serie de precisiones.

El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993 , 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

2. Y sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la de los siguientes: 3.A.- La modificación del hecho probado séptimo de la sentencia a fin de que quede redactado como a continuación se expone, resaltándose en negrilla la adición y rectificación propuesta: 'SÉPTIMO. - El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: atrapamiento del nervio mediano en túnel del carpo de grado severo bilateral, Tinnel +, digitopresion +, Phalen, Dolor derecho, Mononeuropatía focal desmielinizante de nervio cubital por atrapamiento de N cubital derecho en codo. Omalgia Bilateral, S Subacromial Bilateral. Desgarro supraespinoso hombro derecho. Parestesias en manos.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado: Aparato locomotor: - Informe de Servicio de medicina física y rehabilitación de 17/02/2015, Paciente con clínica sugestiva de STC, en el que se determina como el actor presenta parestesias desde territorio de antebrazo bilateral, con irradiación a zona central de las manos. Tinnel +, digitopresion +, Phalen.

Dolor derecho, siendo el juicio clínico parestesias en manos prescribiendo ortesis en mano derecha, y EMG - Realizan EMG (14-03-16): signos de Mononeuropatía focal desmielinizante de nervio mediano en el túnel del carpo en grado severo bilateral. Signos de Mononeuropatía focal desmielinizante de nervio cubital derecho con probable atrapamiento de codo.

- Informe de Servicio de medicina física y rehabilitación de 28/03/2016: constatando los resultados de la EMG, determina como juicio clínico la existencia de parestesias en manos, pautando como plan de actuación, la valoración quirúrgica por traumatología, continuar con el tratamiento prescrito y control por MAP, causando alta en tal servicio.

- RHB 06-10-16: Omalgia bilateral con S. subacromial. Desgarro SE de hombro derecho.

- RMN hombros (30-08-16) en la que se determina: o Hombro derecho: # Fenómenos degenerativos a nivel acromio clavicular.

# Disminución del espacio subacromial (mide 5 mm): Fricción.

# Tendón del supraespinoso heterogéneo por desgarro parcial.

# Los tendones del infraespinoso y subescapular no evidencian alteraciones significativas.

# El tendón de la porción larga, del bíceps es de características conservadas ubicándose en corredera bicipital.

# El labrum como así también las estructuras ligamentarias no evidencian alteraciones en la intensidad de la señal.

no se evidencian otros hallazgos de relevancia.

o Hombro izquierdo: # Fenómenos degenerativos a nivel acromio clavicular # Disminución del espacio subacromial (mide 5 mm): Fricción # Signos de tendinosis en región distal del tendón del supraespinoso # Los tendones del infraespinoso y subescapular no evidencian alteraciones significativas.

# El tendón de la porción larga, del bíceps es de características conservadas ubicándose en corredera bicipital.

# El labrum como así también las estructuras ligamentarias no evidencian alteraciones en la intensidad de la señal.

# No se evidencian otros hallazgos de relevancia.

conclusión fricción y artrosis AC bilateral. Desgarro del SE derecho.

- Se cita en consulta de COT para valoración de IQ de hombros, cursándose solicitud en fecha de 06/07/2016 para I.Q. del Túnel Carpiano de la mano derecha.

- A fecha 16.10.16 al actor se le prescribe, con relación a la Omalgia bilateral, Sd. Subacromial, desgarro SE de hombro derecho, 15 sesiones de TENS analgésicos, (folio 34 de las actuaciones), así como evitar, esfuerzos físicos, coger objetos pesados y movimientos repetitivos, con los MMSS.

Afecciones Psíquicas: - USM 20-07-16: derivado por AP en 2015 por síntomatología de ansiedad y descenso del estado de ánimo. Evolución favorable por lo que de acuerdo con ES dado de alta de esta USM en mayo 2016. JC: fobia específica.

Otras exploraciones: - Marcha, sedestación y bipedestación conservadas.

- Exploración muy dificultosa (impresiona de falta de colaboración) - Elevación de hombros hasta línea media, manos refiere no poder cerrarlas.

- Manifiesta dolor al intentar explorar codos. Fecha 28-10-16 centro UMEVI.

3.B.- Basa su pretensión en los folios 51, 48, 49, 60, 54, 58. Y se afirma que la adición postulada viene a poner de manifiesto los extremos que se omiten en la sentencia, con trascendencia en la litis como se expondrá en los motivos sobre infracción jurídica.

3.C.- La revisión fáctica interesada no aporta circunstancias relevantes en orden a las cuestiones controvertidas. Es decir, la existencia de secuela no consolidada, por estar en fase de rehabilitación la patología del hombro, y por otro lado, el arrepentimiento del demandante, retractándose del consentimiento informado para la intervención quirúrgica del síndrome del túnel carpiano, por lo que no se llevó a la práctica dicho acto quirúrgico, y por ende, la sentencia de instancia, consideró que dicha patología no estaba consolidada, no siendo razonable la negativa del actor a la intervención quirúrgica.

En todo caso, se debe precisar que en modo alguno del folio 60, se desprende que el actor, hubiese suscrito registro de demanda quirúrgica para tres intervenciones, como así se postula por el recurrente. En dicho folio, junto con el siguiente (folio 61), sólo existe un único registro de demanda de intervención quirúrgica, para la liberación del túnel carpiano.

Por lo que se desestima la revisión interesada por resultar irrelevante para la modificación del sentido del fallo.

4.A.- Modificación del hecho probado octavo, alegándose que la finalidad es que en el mismo, se fije la profesión habitual del actor que ha de tenerse en cuenta para la valoración de la incapacidad, así como la situación previa al inicio del expediente, resaltándose en negrilla la adición propuesta.

'OCTAVO. - El actor fue valorado por COT para intervención quirúrgica del STC bilateral y Atrapamiento del nervio cubital del codo derecho, y, tras dar su consentimiento a la intervención del Túnel carpiano de la mano 'D' (derecha), el día 06/07/2016, con posterioridad lo revocó en fecha posterior 10/10/2016, alegando como causas: 'El cirujano le informa que no va a quedar mejor y que todo lo que sufro aparecerá e breve tiempo. Que no merece la pena que me intervenga' Consta que en el actor concurre una de las situaciones especiales, recogidas en el documento de consentimiento informado, folio 36 de las actuaciones, por las cuales la conveniencia de dicha intervención quirúrgica pueda ser dudosa, cual es la de 'lesiones en la extremidad que se va a operar', de las que se describen en el mismo: enfermedad circulatoria grave, infección o lesiones en la extremidad que se va a operar, pacientes que por cuestiones personales o sociales no se van a seguir las recomendaciones y cuidados posteriores a la intervención, pacientes que pueden presentar situaciones que supongan un riesgo muy elevado para la anestesia.

El documento de consentimiento informado recoge como riesgos de la intervención quirúrgica del STC: 'Cualquier actuación médica tiene riesgos. La mayor parte de las veces los riesgos no se materializan, y la intervención no produce daños o efectos secundarios indeseables. Pero a veces no es así. Por eso es importante que usted conozca los riesgos que pueden aparecer en este proceso o intervención: - tras la operación es normal sentir dolor o molestias en las zonas cercanas. Por lo general desaparecen en pocos días, pero existe el riesgo de que se prolonguen en el tiempo o se hagan continuas.

- pérdida de la movilidad de las articulaciones cercanas y atrofia de los músculos próximos.

- necrosis cutánea: La pérdida del riesgo sanguíneo de la piel próxima a la herida puede hacer necesaria la extirpación de zonas de piel muerta y su cobertura con injertos.

Los más frecuentes: -complicaciones de la cicatriz. Existe el riesgo de que cicatriz de la operación sea doloroso o poco estética.

- reaparición de los síntomas con el tiempo' El citado documento aclara que 'La cirugía se recomienda cuando el tratamiento realizado con anterioridad es ineficaz o cuando existe el riesgo de desarrollar lesiones permanentes; entendiendo que cuanto más evolucionado sea el cuadro, menores serán las posibilidades de recuperación total'.

Con fecha 6.10.16 fue citado en consulta de Traumatología para valoración de IQ de hombros.' 4.B.- Basa su pretensión en los folios 49, 60, 62.

4.C.- Sí como se postula en la revisión fáctica, existían más patologías, además de las del Síndrome del Túnel Carpiano, sustentando para ello el informe de fecha 28-03-2016, y alegándose que: 'Tal informe constata como al actor se le remite a Cirugía, para valorar IQ de las tres patologías existentes, no sólo para la del STC, que además es bilateral'. De lo que se desprende que existen más razones para considerar que es irrelevante la revisión postulada, al estar en presencia de tres patologías que eran susceptibles de intervención quirúrgica, de lo que se deriva que no se estaba en presencia de lesiones consolidadas, al ser susceptibles de mejoría.

4.D.- Especial mención debe tener la referencia a la expresión que como hecho probado se pretende introducir por el recurrente, para fundamentar la razonabilidad de la negativa a la intervención quirúrgica, al decir: 'El cirujano le informa que no va a quedar mejor y que todo lo que sufro aparecerá en breve tiempo. Que no merece la pena que me intervenga' Dicha afirmación, se dice por el recurrente, que se sustenta en el folio 62.

Lo que no se comparte, ya que en el folio 62, no existe informe de cirujano alguno, sino una frase escrita por el propio demandante , actual recurrente, que contiene la expresión más arriba expuesta para revocar el consentimiento que había prestado para la intervención quirúrgica. Por lo que no cabe encubrir bajo la naturaleza de prueba documental, lo que es propio de una prueba testifical o pericial (cirujano), lo que conlleva desestimar la revisión pretendida.

A mayor abundamiento, sí como se afirma por el recurrente que ' el cirujano informa que no va a quedar mejor y que todo lo que sufro aparecerá en breve tiempo. Que no merece la pena que me intervenga'.

Innecesario hubiese resultado proponer, una intervención quirúrgica notoriamente perjudicial para el paciente.

Lo que no obra por escrito en el expediente, sino que por el contrario, lo que por escrito existe por el facultativo correspondiente, Dr. Jose Pablo , es la prescripción de intervención quirúrgica para liberar el nervio y evitar el riesgo de que se pudieran desarrollar lesiones permanentes (folios 60 y 61); entendiendo que cuanto más evolucionado fuese el cuadro, menores serian las posibilidades de recuperación total (folio 36 vuelto).

Por las razones expuestas procede desestimar la revisión interesada.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por incorrecta aplicación del artículo 193 LGSS vigente.

Alegándose en síntesis que las patologías deben ser valoradas conjuntamente ( STS 12-06-2000 Rec.

898/1999 ), lo que infringe la sentencia de instancia.

A continuación analiza el recurrente, por separado, las lesiones que sufre.

A) En cuanto a la patología de los hombros. Que las sesiones pautadas de TENS tienden a mitigar el dolor, por lo que comportan una actuación médica conservadora o mitigadora del dolor. No tendentes a la curación o recuperación del paciente. Y que la posible mejoría no impide que sean previsiblemente definitivas las patologías, y cita para ello sentencia de esta Sala de Granada 22-05-2013 y de Valencia de 5-05-2009 , y que aún siendo alta por informe de SAAF y REHA de fecha 16-10-2016, con indicación de IQ, tal dato no puede comportar la inexistencia de un cuadro definitivo, invocando la STSJ Cantabria de 19-06-2015 .

A.1.- Las valoraciones de naturaleza pericial que se efectúa por el recurrente, sobre la finalidad de las sesiones de rehabilitación (TENS), y su repercusión en el estado patológico, no pueden ser estimadas, ya que además, de no venir especificadas en ningún documento de los invocados, dichas valoraciones son propias de prueba pericial médica, la que no consta que se haya promovido, por lo que dichas afirmaciones no pueden ser estimadas.

A.2.-. Las 15 sesiones rehabilitadoras, fueron prescritas con fecha 16-10-2016, el informe del EVI es de fecha 28-10-2016. A partir de dichos datos, no cabe afirmar que a fecha del informe del EVI (es decir, trascurridos 12 días desde la fecha de prescripción), aquellas sesiones rehabilitadoras estaban realizadas, por las siguientes razones: La primera, por cuanto, no cabe confundir la fecha de prescripción del tratamiento, con la fecha en que el servicio de rehabilitación lleva a cabo el cumplimiento de aquellas sesiones de rehabilitación. En segundo lugar, no está determinada la fecha en la que el recurrente fue explorado por el facultativo del EVI, la que no necesariamente tiene que coincidir con la fecha del informe. En tercer lugar, y en todo caso, se prescribieron 15 sesiones de rehabilitación, teniéndose en cuenta, que entre la fecha de la prescripción 16-10- 2016 (domingo) y la fecha del dictamen del EVI de 28-10-2016, sólo discurren 9 días hábiles de los 12 días naturales que median entre ambas fechas. Por lo tanto, el tratamiento no podía estar realizado en su totalidad a la fecha del dictamen del EVI, aún iniciándolo hipotéticamente al día siguiente de su prescripción.

A.3.- En todo caso, no se debe olvidar que la capacidad laboral residual es la que debe ser objeto de valoración, y por ende, las limitaciones funcionales derivadas de las patologías objetivadas, por lo que actuando los tratamientos prescritos sobre la funcionalidad de las limitaciones mitigando o suprimiendo sus síntomas , se estaría alterando el cuadro funcional de la capacidad laboral.

B) En cuanto a la negativa a la intervención quirúrgica, se alega en síntesis, que la jurisprudencia ha partido del respeto de toda negativa a un tipo de tratamiento, que suponga una intervención quirúrgica, por 'un principio moral de no imponer riesgos a quienes a ellos no se prestaren' ( SSTS 18-3-75 ( RJ 1975, 1310), 7-6-1978 (RJ 1978, 2544 ) y 29-3-80 ( RJ 1980, 1574,) 10-9-1986 (RJ 4947 ) y 25-3-1987 (RJ 1735))), añadiendo que tal negativa únicamente puede perjudicar los intereses prestacionales del beneficiario en los supuestos en que los que se demuestre la irracionalidad de la decisión adoptada por el enfermo, de forma tal que la regla general es entonces que se presume que una negativa del beneficiario es razonable y corresponde a la Entidad gestora la demostración de la irracionalidad de tal decisión.

Igualmente determina la doctrina que tal irracionalidad de la negativa, ha de despreciarse, cuando al enfermo, no se le dan perspectivas de mejoría, o cuando las mismas no son ciertas o relevantes, considerando nuestro TS que no existe tal falta de racionalidad en la decisión, cuando se deben realizar varias intervenciones, máxime cuando la existencia de un tratamiento no puede obstaculizar el reconocimiento de la incapacidad, como sobre el particular nos informa la sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Social, sec. Ia, S 7-11-2007, n° 1493/2007, rec. 3/2007 .

A continuación se reitera que el actor, fue informado sobre las tres operaciones que debía someterse, por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación en fecha 06/07/2016, rechazando la primera de ella, consistente en la intervención del síndrome del túnel carpiano de la mano 'd', esto es Derecha. Y se aduce, que el actor no rechazo la intervención quirúrgica de su mano derecha por ' causa irracional' sino por cuanto tras la misma le esperaban otras 4 intervenciones, y por ello los riesgos se quintuplicaban. No correspondiendo al actor, la carga de la prueba de que sus dolencias no eran susceptibles de tratamiento, al ser un hecho negativo, siendo la demandada la que tiene que acreditar la falta de justificación de la negativa a la intervención quirúrgica ( art. 217 LEC ).

Y se prosigue citando diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, sobre la razonabilidad de la negativa a la intervención quirúrgica, cuando no se dan perspectivas de mejoría o cuando las mismas no son ciertas o relevantes.

B.1.- No existe documento alguno que sustente que la intervención quirúrgica del Síndrome del Túnel Carpiano, suscrito por el oportuno facultativo, afirme que: ' no tenia perspectivas de mejoría, o las mismas no eran ciertas o relevantes.' B.2.- El riesgo que se alega por el recurrente, para sustentar la negativa a la intervención quirúrgica no tiene soporte probatorio, como lo denota, además de lo más arriba expuesto, el que el hoy recurrente, procedería su intervención quirúrgica mediante Cirugía Mayor Ambulatoria ('CMA'. Folio 61), sin necesidad de hospitalización, ni por tanto de quedar encamado, lo que de por sí ya es significativo de la escasa entidad de aquella intervención quirúrgica, hasta el punto de que se procedería a utilizar técnica anestesiológica distinta a la propia de anestesia, como así se desprende del propio folio 61 ( 'otras'; 'Sin anestesia' ), consiguiendo con ello, que el actor, no quedase ingresado en el hospital, y se marchase a su domicilio.

De lo expuesto se desprende que aquella intervención era de escasa entidad.

B.3.- A mayor abundamiento, en orden a los riesgos de la intervención quirúrgica, razonadamente expone la Magistrada de instancia, que la medicina no es ciencia exacta y que toda intervención quirúrgica ínsitamente implica un riesgo, pero la negativa a la intervención quirúrgica para ser aceptada y poder afirmar el carácter secuelar patológico, debe ser razonable.

Es por tanto la piedra angular del planteamiento del recurrente, la razonabilidad de la negativa a la intervención quirúrgica, por existir un riesgo que supera los normales parámetros de cualquier intervención quirúrgica , o bien, por existir fundadas razones médicas que duden del resultado positivo de aquella intervención.

Carga de la prueba que corresponde acreditar a quien se ampara en la negativa a la intervención en el riesgo de la misma o en su carencia de eficacia, como hecho constitutivo de quien demanda, conforme al apartado primero del artículo 217 LEC .

Lo que como anteriormente quedó expuesto, no existe ni prueba documental, y menos aún, la necesaria prueba pericial que avalase las afirmaciones que en dicho sentido, efectúa el recurrente.

B.4.- Como es lo preceptivo, para llevar a cabo la intervención quirúrgica, se precisa el consentimiento informado, Orden de 8 de julio de 2009 (BOJA nº 152 de fecha 6 de agosto), como así se puede leer en el folio 37, donde siguiendo el protocolo de actuación hospitalaria, se da al paciente, un ' formulario' 'para información sobre liberación quirúrgica de compresiones nerviosas'.

En dicho formulario tipo, se pueden leer los riesgos derivados de aquella intervención, advirtiendo que ' cualquier actuación médica tiene riesgos' (folio 36 vuelto). Y que ' la cirugía se recomienda cuando el tratamiento realizado con anterioridad es ineficaz o cuando existe el riesgo de desarrollar lesiones permanentes; entendiendo que cuanto más evolucionado sea el cuadro, menores serán las posibilidades de recuperación total ' (folio 36 vuelto).

De los folios 35 vuelto a 37, comprensivo del preceptivo informe sobre la intervención quirúrgica, no se desprende un riesgo específico, concreto y superior al propio de la intervención quirúrgica. Sino por el contrario, como se acaba de exponer, lo recomendable era la cirugía, para evitar desarrollar ' lesiones permanentes'.

B.5.- Se afirma por el recurrente que, el cirujano, le informo que no quedaría mejor con la intervención quirúrgica, y que todo lo que sufría aparecería en breve tiempo, por lo que no merecía la pena que se interviniese , según obra al folio 34 reverso, como motivo para retractarse del consentimiento que previamente había dado para la intervención quirúrgica.

Sin embargo: Se desconoce la identidad del cirujano, que menciona el recurrente, ya que no se indica su nombre.

No existe hecho probado sustentado sobre algún documento del historial médico del hoy recurrente, que contenga aquella frase del innominado cirujano.

El demandante, dentro de los medios de prueba que le confiere la LJS, podía haber interesado por conducto judicial, que el cirujano refrendase por escrito, la ineficacia de la intervención quirúrgica que se le había previamente prescrito al hoy recurrente.

La conclusión de lo expuesto lleva a considerar que no existe razonabilidad admisible en la negativa a la intervención quirúrgica del síndrome del túnel carpiano, como así se desprende tanto de los inmodificados hechos probados y razonamientos jurídicos que preceden, al no estar frente a una intervención quirúrgica como era la del Síndrome del Túnel Carpiano, cuyos riesgos o eficacia, se presentase como penoso, arriesgado o irrelevante.

Por las razones expuestas procede desestimar le presente motivo.



CUARTO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 194.4 LGSS , alegándose en síntesis que conforme a lo ya examinado las limitaciones del actor le impiden de forma absoluta el desempeño de su profesión de vigilante de seguridad, que le obliga con los miembros superiores cargas de pesos, así como realizar movimientos por encima de la vertical, debiendo poseer una mínima capacidad prensil de la que carece, por tener limitada la movilidad de sus manos, sufriendo parestesias, así como dolor a la presión e imposibilidad de cerrarlas, teniendo igualmente limitada la movilidad del codo por la monoreupatía focal desmielinizante del nervio cubital, lo que le comportaría un riesgo para sí y para terceros desarrollar su actividad profesional en dichas condiciones, al portar armas de fuego.

2. Como anteriormente quedó expuesto, no ha quedado acreditado que las limitaciones derivadas de las patologías del actor, hayan quedado definitivamente estabilizadas, dada la negativa a ser intervenido quirúrgicamente, así como a la no realización del tratamiento rehabilitador, de lo que se desprende que el cuadro limitativo de la capacidad funcional del hoy recurrente, no esta categóricamente fijado, por lo que debe ser desestimado el recurso formulado.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leandro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE JAEN, en fecha 19/06/17 , en Autos núm. 14/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2070.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2070.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.