Sentencia SOCIAL Nº 1005/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01005/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000293
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000226 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000044 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Doroteo
ABOGADO/A: CLEMENTINA MÁRQUEZ SÁNCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA ASEGURADORA FREMAP Nº 61 DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
ABOGADO/A: RAFAEL VIRGOS SAINZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1005/19
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000226/2019, formalizado por la LETRADA Dª CLEMENTINA
MÁRQUEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia número 519/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000044/2018,
seguidos a instancia de D. Doroteo frente a MUTUA ASEGURADORA FREMAP Nº 61 DE LA SEGURIDAD
SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Doroteo presentó demanda contra MUTUA ASEGURADORA FREMAP Nº 61 DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 519/2018, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .-D. Doroteo , nacido el NUM000 -56, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil que desempeña por cuenta propia.

El demandante se dio de Alta en el RETA el 22-11-16 con efectos al 01-11-16, con una base cotización de 1.964,70 € mensuales, teniendo aseguradas las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua FREMAP.

Con anterioridad había estado de Alta en el RETA entre el 01-01-97 y el 31-12-12 con la empresa CONSTRUCCIONES CIBUYO S.L., de la cual el demandante y su esposa eran administradores, la cual está en situación concursal y carece de empleados desde el año 2012.

2º .-Entre los días 1 y 4 de noviembre de 2016 el demandante realizó una obra consistente en 'paloteado con mortero de cemento en paramentos de pajar' por la que la sociedad facturó 544,50 €.

El 11-11-16 el demandante acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Carmen y Severo Ochoa por un dolor torácico, diagnosticándosele un cuadro compatible con SCASEST (IAM) de alto riesgo por lo que fue remitido al HUCA, donde se objetivó una enfermedad coronaria de 3 vasos con necesidad de angioplastia que se llevó a cabo en varias fases.

Pasó el 09-12-16 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común por tal motivo, agotando el plazo de 365 días en tal situación.

3º .-La empresa CYP ARIAS Y LORENZO S.L. se constituyó en el año 2012 siendo sus socios partícipes dos hijos del demandante al 50 %, y desde el año 2013 su administradora única es la esposa del demandante y el actor es Apoderado.

La citada empresa no figura inscrita como tal en la Seguridad Social y nunca ha tenido trabajadores a su cargo, subcontratando con terceros las obras que se les encargan.

En el 4º trimestre del 2016 la sociedad declaró 550 € como IVA devengado, y en los tres primeros trimestres del año 2017 no declaró ninguna cantidad por tal concepto.

4º. -Por el demandante se solicitó de la Mutua el abono de las prestaciones correspondientes, lo que le fue denegado por resolución de fecha 23-02-17; el 16-11-17 el demandante reiteró la solicitud, la que le fue nuevamente denegada con fecha 17-11-17 por los mismos motivos, concretamente por ser las dolencias que presenta anteriores al Alta, lo que unido a la elevada base de cotización, condujo a considerar que se trataba de un Alta fraudulenta para obtener prestaciones.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Doroteo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua FREMAP , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Doroteo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual albañil que desempeña por cuenta propia, pretendía el reconocimiento del derecho a percibir la prestación de subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el cuarto día de la baja causada el 9 de diciembre de 2.016 que le había sido denegado por la Mutua Fremap por considerar que se encontraba en una situación de alta fraudulenta para obtener la prestación.

Disconforme con la sentencia de instancia que, apreciando la existencia de fraude en la obtención de prestaciones, desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento del derecho a percibir la correspondiente prestación, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma desde el cuarto día de la situación de incapacidad temporal con cargo a la Mutua codemandada.

Conferido traslado a las partes del recurso interpuesto, la representación letrada de la Mutua ha impugnado el recurso para interesar su íntegra desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 .b) LJS, el recurso articula conjuntamente tres motivos de revisión fáctica mediante los que pretende la modificación del hecho probado segundo y la adición de nuevos datos a los hechos probados primero y cuarto. El motivo es objeto de expresa impugnación por la representación letrada de la Mutua para sostener la adecuación del relato fáctico de la sentencia atendiendo a las facultades de valoración objetiva de la prueba que solo al Magistrado de instancia conciernen y la irrelevancia de las revisiones postuladas a efectos del fallo.

Frente a la dicción literal del segundo párrafo del hecho probado primero en el que se dice ' El demandante se dio de Alta en el RETA el 22-11-16 con efectos al 01-11-16, con una base de cotización de 1.964'70 euros mensuales, teniendo aseguradas las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua FREMAP ', propone el recurso en primer lugar la siguiente redacción alternativa: ' La asesoría AYSAR S.L., previo encargo del demandante, cursó su alta en el RETA el 22-11-16 con efectos al 01-11-16, con una base de cotización de 1.964'70 euros mensuales, teniendo aseguradas las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua FREMAP '. Funda su pretensión en el documento obrante al folio 10 de las actuaciones y la declaración testifical de la empleada de la asesoría AYSAR S.L. D.ª Rosaura en cuanto sería quien recibió el encargo por parte del demandante de cursar el alta que, no obstante, gestionó con fecha 22 de noviembre dado que en cualquier día del mes que se gestionase el alta tendría efectos al día primero de dicho mes.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014 ): ' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -) '.

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -). En base a tales consideraciones, la modificación no puede merecer favorable acogida. Por una parte, no es posible admitir como sustento de la revisión la prueba testifical de la empleada de la asesoría que gestionó el alta -y conforme a la que el recurrente en definitiva pretende reiterar que, habiendo encargado a aquélla que la cursara a principios del mes de noviembre, no obstante no se tramitó hasta finales aun con efectos al día uno en cuanto hay un plazo de un mes para tramitar el alta-, pues el motivo que el artículo 193.b) ampara, en íntima relación con las amplias facultades del Juzgador de instancia, alude taxativamente a la prueba documental o pericial. Por otro lado, habiendo sido tanto dicha testifical como el propio documento invocado objeto de valoración judicial para concluir ante ' la manifestación de la trabajadora de la asesoría de que el demandante le encargó tramitar el alta al principio del mes de noviembre, sin precisar día en concreto ' no deja de ser una manifestación puramente personal carente de pruebas objetivas que sustenten su afirmación, no puede pretender el recurrente, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015 ), ' de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado '. A mayor abundamiento, en la medida en que la modificación tal cual es propuesta solo supondría dejar constancia de que fue la asesoría AYSAR S.L., previo encargo del demandante, quien cursó su alta en el RETA, ni evidencia un eventual error del Juzgador, que alude con valor fáctico a dicho extremo en sede de fundamentación jurídica, ni resulta trascendente a los efectos del fallo, pues el propio hecho probado concernido deja constancia de que formalmente el alta en el RETA se cursó el 22-11-16 con efectos al 01-11-16. La modificación debe por ello ser rechazada.

En segundo lugar, propone el recurso añadir al mismo hecho primero un último párrafo conforme al cual ' Sus bases de cotización en el RETA fueron en 2006, de 1.700 euros, folio 112; en 2007, de 1757'80 euros, folio 114; en 2008, de 1803'50 euros, folio 115, en 2009, de 1857'61 euros, folio 21; en 2010, de 2010: 1876'19 euros, folio 22; en 2011, de 1.894'95 euros, folio 23; y en 2012, de 1913'90 euros, folio 24 '. Sin otra referencia o razonamiento a los documentos que sustentan la adición que su enumeración en el propio texto propuesto, considera el recurrente que se trata de datos trascendentes a los efectos debatidos al ser el importe excesivamente alto de las base de cotización con la que cursó el alta en noviembre de 2.016 fue una de las circunstancias tenidas en cuenta para entender la concurrencia de fraude. Más allá de que la abundante remisión documental en que la revisión aparenta sustentarse apunte nuevamente a que la pretensión de la parte es una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, lo cierto es que la trascendencia que de dicha modificación se predica tampoco se comparte. Si bien la resolución denegatoria de la Mutua alude expresamente a la elevada base de cotización como uno de sus fundamentos, se advierte que no es así para el Juzgador a quo , quien no acoge dicho argumento en sede de fundamentación jurídica para la apreciación del fraude. La introducción del relato cronológico de las bases de cotización que el recurrente plantea exigiría que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo ' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012 , 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012 y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013 ), lo que aquí no acontece y la adición debe ser rechazada.

Finalmente, propone el recurso añadir al hecho probado cuarto que la primera denegación en fecha 23 de febrero de 2.017 por la Mutua del abono de prestaciones lo fue ' sin que el demandante presentara reclamación previa ni formulara demanda frente a tal denegación '. Con remisión a la prueba documental consistente en la resolución denegatoria que obra a los folios 123 a 125 en el contexto de la integridad del expediente administrativo aportado a las actuaciones ' de donde se deduce la inexistencia de tal reclamación frente a la inicial denegación de prestaciones ', considera el recurrente que dicha circunstancia se contradice con el hecho de que se diera de alta en autónomos con la única finalidad de obtener fraudulentamente una prestación, pues entiende que en tal caso lo lógico hubiera sido reaccionar impugnando al denegación. Empero la pretensión está abocada al fracaso. No alcanzando a comprender en qué medida en este contexto el legítimo derecho de cualquier interesado a impugnar o no aquellas resoluciones que considerare contrarias a sus intereses cuando el ordenamiento jurídico así lo ampare pudiera guardar relación con un eventual fraude, el propio hecho probado deja constancia de que, si no recurrió la primera resolución, desde luego reiteró poco después su solicitud, de cuya denegación precisamente trae causa el presente procedimiento. A la debilidad del fundamento ofrecido en orden a la trascendencia de la adición se suma su naturaleza de hecho netamente negativo y, como tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Supremo, los hechos negativos son ' carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa ' ( Sentencia de 18 de enero de 2.011, rco. 98/2009 ), de modo que en definitiva un hecho negativo ' se tendría por no puesto y de ahí su intrascendencia ' ( Sentencia de 20 de septiembre de 2.013, rco. 61/2010 ).

El motivo debe ser así íntegramente rechazado.



TERCERO.- Articula seguidamente el recurso al amparo del art. 193.c) LJS un primer motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción de los artículos 165.1 y 175.1 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello en relación con el fraude de ley que es apreciado en la obtención de prestaciones por la sentencia de instancia. Partiendo de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.009 y 14 de mayo de 2.008 que al efecto cita, entiende el recurrente que dicho fraude no ha resultado acreditado, discrepando en definitiva de la valoración que el Juzgador de instancia hace. Así y partiendo de que en sede judicial es obligado ceñirse a los dos concretos motivos de denegación a que alude la resolución de la Mutua -ser las dolencias anteriores al alta y la elevada base de cotización-, discute en primer lugar que la cuantía de la base de cotización pueda constituir indicio alguno de fraude en la medida en que se encuentra dentro del máximo legal y es similar a las elegidas en períodos previos en los que el actor había permanecido en situación de alta. En segundo lugar y con mayor detenimiento se centra el recurrente en combatir la afirmación de que las dolencias que motivaron la situación de incapacidad temporal fuesen anteriores al alta porque, por un lado y siendo cierto que la baja médica extendida en fecha 9 de diciembre de 2.016 tuvo como antecedente el dolor torácico sufrido el 11 de noviembre de 2.016, no lo es menos que el alta cursada por la asesoría en fecha 22 de noviembre de 2.016 tuvo lugar a su encargo con carácter previo al mismo y efectos del 1 de noviembre. Y por otro lado porque en absoluto cabría entender que precisamente esa fecha de efectos anterior no obedeciese a la realización de un trabajo real y efectivo, pues así consta tanto la realización de una de las obras entre los días 1 y 4 de noviembre y el efectivo encargo de las obras presupuestadas con posterioridad cuya ejecución no pudo comenzar al haber sufrido el referido episodio de dolor torácico que llevó al actor al hospital el 11 de noviembre. El motivo es objeto de expresa impugnación por la representación letrada de la Mutua para defender el acierto de la sentencia de instancia, solicitando su confirmación atendiendo a que, conforme al relato fáctico acogido por el Juzgador a quo , en absoluto se justifican las alegaciones de la parte.

Hemos de partir de que el artículo 175.1 a) del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. El fraude de ley, como señala reiterada doctrina, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de una manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. Es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, creándose una apariencia de realidad con el propósito de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad no permitiría. Aun cuando el recurso no denuncia infracción del artículo 6.4 del Código Civil , no es ocioso recordar que el fraude de ley que precisamente prohíbe este precepto no se presume, pudiendo acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, siendo que en muchas ocasiones la evidencia de la intención constitutiva del fraude solo puede obtenerse de modo indirecto por la vía de las presunciones, que hace necesario en todo caso que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano.

En materia precisamente del fraude en la obtención de prestaciones hemos venido recordando que ' es jurisprudencia reiterada, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art.

1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'. Por otro lado, la doctrina de suplicación ha mantenido, sentencia TSJA de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores-que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene porqué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad (...) ' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de septiembre de 2.018, rsu. 1249/2.018 ).

Sentado lo anterior, la pretensión del recurso se enfrenta, sin embargo, al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia transitando por el conocido vicio de hacer supuesto de la cuestión. Conforme se recoge en los hechos probados a los que necesariamente hemos de atenernos, ' el demandante se dio de Alta en el RETA el 22-11-16 con efectos al 01-11-16, con una base de cotización de 1.964'70 euros mensuales, teniendo aseguradas las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes con la Mutua FREMAP. Con anterioridad había estado de Alta en el RETA entre el 01-01-97 y el 31-12-12 con la empresa CONSTRUCCIONES CIBUYO S.L. de la cual el demandante y su esposa eran administradores, la cual está en situación concursal y carece de empleados desde el año 2.012 ' (hecho probado primero). No obstante, el alta se refiere ahora a ' La empresa CYP ARIAS Y LORENZO S.L. ' que ' se constituyó en el año 2012 siendo sus socios partícipes dos hijos del demandante al 50% y desde el año 2013 su administradora única es la esposa del demandante y el actor es apoderado. La citada empresa no figura inscrita como tal en la Seguridad Social y nunca ha tenido trabajadores a su cargo, subcontratando con terceros las obras que se les encargan. En el 4º trimestre del 2016 la sociedad declaró 550 euros como IVA devengado y en los tres primeros trimestres del año 2017 no declaró ninguna cantidad por tal concepto ' (hecho probado tercero). De conformidad con el relato de la sentencia, ' Entre los días 1 y 4 de noviembre de 2016 el demandante realizó una obra consistente en 'paloteado con mortero de cemento en paramentos de pajar' por la que la sociedad facturó 544'50 euros.

El 11-11-16 el demandante acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Carmen y Severo Ochoa por un dolor torácico, diagnosticándole un cuadro compatible con SCASEST (IAM) de alto riesgo por el que fue remitido al HUCA, donde se objetivó una enfermedad coronaria de 3 vasos con necesidad de angioplastia que se llevó a cabo en varias fases. Pasó el 09-12-16 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común por tal motivo, agotando el plazo de 365 días en tal situación ' (hecho probado segundo).

Deja constancia el hecho probado cuarto de cuáles son los motivos por los que la Mutua resolvió denegar el abono de las prestaciones solicitado hasta en dos ocasiones por el actor: ' concretamente por ser las dolencias que presenta anteriores al Alta, lo que unido a la elevada base de cotización condujo a considerar que se trataba de un Alta fraudulenta para obtener prestaciones '. Ciertamente los trabajadores autónomos pueden varias sus bases de cotización y un injustificado incremento de las mismas podrá considerarse o no fraudulento según las circunstancias de cada caso concreto. Mas en nuestro caso el Juez de instancia no tiene tanto en cuenta la elevada base de cotización, sino única y exclusivamente centra el análisis en que efectivamente debe concluirse que las dolencias que presenta el actor son anteriores al alta, que asimismo se revela cursada de manera fraudulenta. El razonamiento judicial atiende así a que ni la fecha de la obra realizada entre los días 1 y 4 de noviembre de 2.016 ni a la del infarto agudo de miocardio de alto riesgo del que fue diagnosticado el 11 de noviembre el demandante estaba de alta en el RETA ni había cursado aún solicitud, considerando el Juzgador a quo que no es posible conceder verosimilitud a la manifestación de la trabajadora de la asesoría a la que aquél insiste en que le encargó tramitar el alta a principios del mes de noviembre en la medida en que siquiera precisa día en concreto en que así lo hiciera o consta de otro modo prueba de dicho extremo. Precisamente porque cuando dicho infarto fue diagnosticado en el servicio de urgencias el 11 de noviembre no estaba en situación de alta, no pudo pasar a la situación de incapacidad temporal y, sin embargo, ' no se tramitó la misma hasta 11 días más tarde, por lo que ya inicialmente cabe establecer una relación directa entre la enfermedad y el Alta tramitada '.

A este respecto el Juzgador de instancia acude expresamente en el fundamento de derecho primero, por un lado, al contenido del informe de la Inspección de Trabajo en el que se concluye que, siendo la dolencia anterior al alta, la conducta del demandante tras recibir el diagnóstico médico ' fue dirigida a poder figurar en situación de alta en la Seguridad Social en el momento de causar situación de incapacidad temporal de larga duración [...] ya que documentalmente se ha constatado que desde dicha fecha hasta el día 09-12-16 en que causa baja médica e inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, ni CYP ARIAS LORENZO S.L. ni el propio trabajador han tenido actividad económica alguna que justificase la permanencia [...] en el RETA, considerándose que dicha situación fue prolongada ficticiamente hasta la obtención de la baja médica para iniciar un proceso de incapacidad temporal '. Y por otro lado, razona al mismo fundamento de derecho que ' el relato que hace la parte actora en cuanto a la razón para darse de alta no resulta congruente ya que manifiesta (y así consta) que la empresa de sus hijos no tiene trabajadores dedicándose a subcontratar las obras que le encargan, generalmente de poca entidad; pero dado que le habían encargado una obra de más envergadura, concretamente para un Párroco de Cangas del Narcea, manifiesta que decidió tramitar el Alta; sin embargo lo lógico sería lo contrario, es decir, que como trabajador autónomo y sin empleados, realizase las obras de menor entidad (como la del pajar anteriormente referida) y sin embargo dejase para las subcontratas las obras mayores, ya que no puede entenderse que una obra consistente en demoler el pavimento del presbiterio de una iglesia y colocación del suelo de mármol con peldaños, ejecutar un muro de mampostería, colocar un pavimento de pizarra, desbroce, limpieza y transporte de materiales, levantar un muro de contención de hormigón armado, desmontar el techo de una sacristía, colocar falso techo y revocar y pintar, lo realice el demandante sin ningún tipo de ayuda; pero es que además durante cuatro trimestres consecutivos (desde el 4º del 2016 al 3º de 2017) la empresa únicamente ha facturado la obra del pajar, por lo que el demandante habría estado de Alta en el RETA el 22 de noviembre, cuando hacía ya 18 dáis que había realizado la obra en el pajar y sin ninguna obra nueva en perspectiva, ya que según hizo constar el Párroco en el Acta de Manifestaciones, la obra se demoró porque necesitaba permiso del Arzobispado. Por todo ello debe concluirse que el Alta en el RETA se demoró hasta el día 22 de noviembre con la finalidad de desconectarla del ingreso hospitalario tenido 11 días antes; y paralelamente la baja médica no se solicitó hasta 17 días más tarde con idéntico propósito ', razones por las que concluye que en definitiva el alta fue tramitada de manera fraudulenta y con la finalidad de obtener las prestaciones de incapacidad temporal.

Pues bien, tal conclusión ha de ser confirmada en cuanto los motivos que el recurrente ofrece desde una perspectiva puramente valorativa en absoluto la desmerecen. Los anteriores datos acreditados permiten considerar que la intención de la recurrente al tiempo de formalizar el alta en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social -el 22 de noviembre de 2.016- no era tanto el desarrollo de una actividad profesional -no estaba en condiciones para ello, ni era razonablemente previsible que lo hiciera-, como el conseguir la cobertura necesaria de prestaciones económicas. El relato cronológico de hechos expuesto pone de manifiesto la razonabilidad de la convicción final que, a partir de los mismos, resulta formada por el juzgador de instancia, pues en el relato de instancia no existe dato alguno que la desvirtúe y la apreciación del fraude, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.016, rcud. 94/2016 ), es facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba ( artículo 217 LEC ) y las reglas sobre presunciones ( artículos 385 y 386 LEC ). Es por ello que se considera que la sentencia de instancia realiza una correcta valoración de la prueba de presunciones y por ello no incurre en las infracciones denunciadas, por lo que el motivo de censura jurídica ha de ser rechazado.



CUARTO.- Finalmente, también al amparo del art. 193.c) LJS expone el recurso un segundo motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción de los artículos 28 , 29 y concordantes del Decreto 2530/1.970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, todo ello por considerar que, en cualquier caso, el actor estaba en situación asimilada al alta por efecto de la cobertura de los noventa días posteriores al alta cursada con efectos de 1 de noviembre. El motivo es asimismo impugnado por la representación letrada de la Mutua para interesar su desestimación.

El artículo 28 del Decreto 2530/1.970 establece en su apartado uno bajo el título ' Condiciones del derecho a las prestaciones ' que ' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas a alta en la fecha en que se entienda causada la prestación '. A tal efecto contempla también el apartado uno del artículo 29 bajo el título ' Situaciones asimiladas al alta ' que ' Los trabajadores que causen baja en este régimen especial quedarán en situación asimilada a la de alta durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora '. Lo que en definitiva pretende el recurrente es considerar que, por retrotraerse los efectos del alta cursada el 22 de noviembre al 1 de noviembre de 2.016 y, por tanto, antes de la dolencia de la que traería causa la incapacidad temporal, incluso de considerar que el alta cursada fue indebida a partir del 4 de noviembre en que finalizó la obra cuya realización se reputa acreditada, el actor se encontraría en situación asimilada al alta durante los noventa días posteriores que alcanzan sin reparo al momento en que en fecha 9 de diciembre de 2.016 es dado de baja médica. Sin embargo, los preceptos transcritos en absoluto pueden tener el efecto que el recurso persigue cuando, como en el supuesto que nos ocupa y conforme se ha expuesto ut supra , el alta fue cursada de manera fraudulenta y con la finalidad de obtener las prestaciones con posterioridad a la dolencia pero con efectos anteriores. No es admisible amparar bajo la acción protectora precisamente una conducta que, en fraude de ley como hemos dicho, bajo una apariencia de licitud y realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de una manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El motivo de censura jurídica debe por ello asimismo ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA FREMAP, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.