Sentencia Social Nº 1009/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5186/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0004107

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 5 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1009/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrea frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 18 de mayo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 122/2009 y siendo recurrido/a Aldeas Infantiles Sos Cataluña. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"En la demanda interposada per Andrea contra Aldeas Infantiles Sos Cataluña; refuso l'excepció d'incompetència de jurisdicció oposada per l'Entitat demandada, i refuso tambe la demanda, per tant, declaro absolta l'entitat demandada de les pretensions aquí reclamades. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La demandant Andrea , prestava serveis per la demandada Aldeas Infantiles Sos Cataluña, des del 1/7/2003, amb categoria professional de Agent Comercial, i cobrant una retribució anual de 41.370,82? que resultava d'aplicar un 7,5% de les captacions que efectuaven els agents que la demandant tenia al seu càrrec, mes un fix mensual per 12 mensualitats de 706,19? que en conjunt la demandant facturava mensualment a l'entitat demandada.

Segon.- Per carta de 23/12/2008, i amb efectes de la mateixa data, l'Entitat demandada va comunicar a la demandant que rescindia el contracte d'agència comercial que tenien concertat pels incompliments contractuals que allí s'hi esmenten i que a efectes merament descriptius es donen aquí per reproduïts.

Tercer.- El dia 1/7/2003 les parts varen subscriure el que denominaren contracte d'agència a l'empara del art 1255 del Codi Civil i de la Llei 12/1992 , per tal de que la demandant es dediques a la captació de socis i donatius per a Fundació demandada, participant en actes i esdeveniments que ambdues parts estimessin necessaris, establint capacitat organitzativa i autonomia per iniciar i concloure en nom de la Fundació de les operacions encomanades, precisant l'autorització de la fundació per designar subagents que l'ajudessin en la seva tasca. Com a contraprestació es pactava una comissió per a la demandant del 30% del resultat de les quotes anualitzades dels socis o donatius obtinguts, amb retenció del 4,5% de la comissió per a respondre del bon fi de les operacions realitzades que s'abonaria als 12 mesos de la operació, compensant si les operacions fallides superessin la retenció. L'Entitat demandada havia de proveir a la demandant de les acreditacions necessàries així com dels elements fixes i promocionals oportuns. El contacte estava previst per una durada indefinida podenst-se rescindir per qualsevol de les parts amb preavís escrit d'un mes per cada any de durada del contacte i un mes com a mínim si era inferior al any.

Quart.- En data que no consta les parts van acordar que la demandant es dediques fonamentalment a coordinar l'equip d'agents comercials de Catalunya respecte al que percebria una comissió del 7,5% de les captacions del Agents coordinats, així com un fix de 706,19? i amb un retenció del 1%, tot el qual es facturava mensualment per la demandant, sense que constin altres percepcions ni la compensació de despeses.

Cinquè.- La Fundació demandada destinava una secretaria contractada per l'entitat per tal de gestionar les qüestions administratives i burocràtiques del departament comercial. La demandant disposava de despatx a la seu de l'entitat, així com telèfon i correu electrònic.

Sisè.- L'actora contactava amb centres comercials, aeroport i altes indrets on hi ha un transit important de persones, per tal de organitzar-hi accions comercials de la Fundació a la que hi destinava els agents que considerava adients, així com organitzava i disposava les accions i actes de promoció que estimava adients.

Setè.- La demandant organitzava, distribuïa i formava als diferents agents comercials que rebien instruccions directament de la demandant que organitzava l'equip comercial en funció dels propis criteris i estratègies comercials, i amb autonomia de l'Entitat a la que donava compte dels resultats, que es varen incrementar durant la seva gestió.

Vuitè.- La demandant va contractar i concertar amb The Main Room una campanya de promoció i marketing, que va assumir l'Entitat demandada.

Novè.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 28/1/2009 amb el resultat de sense avinença. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Aldeas Infantiles Sos Cataluña, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido por entender que la relación jurídica existente entre las partes no era de naturaleza laboral, aunque considera competente al orden social de la jurisdicción, conforme a lo que dispone el art. 2º, letra p) de la LPL , porque califica dicha relación como de trabajadora autónoma económicamente dependiente.

Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formulan los cinco primeros motivos del recurso que interesan la revisión del relato de hechos probados, mientras que los dos últimos motivos se articulan al amparo del párrafo c) del mismo precepto legal, para sostener que la relación jurídica existente entre las partes es de naturaleza laboral y no mercantil, debiendo por ello calificarse su extinción como despido improcedente.

Toda vez que se discute la existencia misma del contrato de trabajo, debe la sala analizar de oficio la totalidad de la actividad probatoria desplegada en el proceso, para determinar la verdadera naturaleza del vínculo jurídico que regulaba la relación de la demandante con la empresa demandada.

Debemos por ello analizar bajo este prisma cada uno de los motivos del recurso en los que se interesa la revisión del relato de hechos probados, lo que conduce a las siguientes conclusiones : 1º) no es relevante la denominación que haya de darse a la categoría profesional de la actora, de directora de relaciones externas, como se postula en el recurso, o de agente comercial, como dice la sentencia, cuando no se discute la cuantía del salario ni el sistema de retribución. Lo que obliga a rechazar el motivo primero; 2º) igual resultado merece el motivo segundo, puesto que nada aportan las modificaciones del hecho probado cuarto que se plantean en el recurso, ni puede deducirse de las afirmaciones de la actora que percibiese dos pagas extras al año, resultando irrelevantes las matizaciones que se pretenden introducir sobre las características de las funciones que venía desarrollando y que en nada alteran la calificación jurídica que merezca la relación entre las partes. El pago de los gastos de gasolina y el seguro de vida es aceptado por la demandada, lo que hace innecesario la adición de ese dato; 3º) en el hecho probado séptimo se dice que la actora organizaba su equipo de colaboradores y sus funciones con total libertad y autonomía, mientras que en el recurso se sostiene que estaba sometida a las órdenes e instrucciones de la empresa. Debe prevalecer sobre esta particular la misma conclusión alcanzada por el juez de instancia, visto y analizado el resultado de la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral, sin que las valoraciones que pretende extraer la recurrente de los correos electrónicos y de la transcripción de las grabaciones aportadas al proceso permitan considerar lo contrario, puesto que en modo alguno se desprende de dichos documentos que la empresa impartiere órdenes e instrucciones precisas sobre el día a día de su trabajo, más allá de las genéricas indicaciones que, lógicamente, corresponden a la empresa que retribuye sus servicios; 4º) y el mismo resultado desestimatorio merece la pretendida modificación del ordinal octavo, para añadir la matización de que la actora había contratado diversas campañas de promoción, y no solo una, con The Main Room. Nuevamente la prueba testifical avala las conclusiones del juez " a quo", sin que las grabaciones y documentos a que se refiere la recurrente evidencien lo contrario, ni permitan concluir que actuaba habitualmente como responsable de las campañas de publicidad y marketing; 5º) finalmente, carece de relevancia el requerimiento que la actora envía a la demandada para que reconozca la naturaleza laboral de la relación jurídica, unos pocos días antes de su extinción, por tratarse un acto interesado de parte que no ha de incidir en la calificación de la misma; así como también el hecho de que otras empleadas de la demandada hayan sido contratadas como personal laboral, lo que no incide en su particular y singular posición jurídica, que se articula mediante el contrato de agencia que libremente firmaron en julio de 2003 y que no es comparable con la de los trabajadores de la empresa.

SEGUNDO.- El motivo sexto denuncia infracción de los arts. 1.1º y 8.1º del ET y de la doctrina jurisprudencial que se invoca, para sostener que la relación jurídica existente entre las partes no era un contrato de agencia, sino una auténtica relación laboral regida a todos los efectos por las normas del derecho del trabajo.

Partiendo del hecho de que la relación jurídica entre las partes se sustentaba en el contrato de agencia que firmaron en fecha 1 de julio de 2003, debe determinarse si se trata efectivamente de un contrato civil o laboral, para lo que debemos estar a lo establecido por la doctrina jurisprudencial, según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 13 abril 1985; 18 de abril y 21 de julio de 1988, 5 de junio 1990 ).

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y , al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art.2 , establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que , se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación , al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actua.Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET, desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1,3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ y de los arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral ".

TERCERO.- Lo que en su aplicación al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia, puesto que una vez firmado aquel contrato de agencia en el que se describen con detalle las tareas a realizar por la actora, y de forma expresa se le reconoce plena libertad y autonomía para organizar su actividad, corresponde a la recurrente la carga de probar que la empresa no le permitía actuar con esa total independencia que el contrato establece, sino que por el contrario, estaba sometida a sus órdenes e instrucciones directas.

Esto es, debe la demandante probar que la prestación de servicios se realizaba en condiciones y circunstancias distintas y diferentes a las contempladas en el contrato de agencia, que habiendo sido firmado libremente, constituye una presunción favorable a la validez de lo pactado que corresponde destruir a quien sostiene lo contrario.

De los hechos probados de la sentencia se desprende que la actora efectivamente gozaba de plena libertad, autonomía e independencia para organizar su trabajo como comercial, así como para distribuir las funciones y tareas entre sus colaboradores, sin que estuviere obligada a informar continuamente a la empresa de sus gestiones, ni a someterse a instrucciones más o menos precisas sobre el desarrollo de las mismas.

Obviamente, cualquier empresa que contrata con agentes comerciales y retribuye su actividad dispone de un importante grado de control y supervisión de la misma, en la medida en que es la arrendataria de estos servicios por los que está pagando la contraprestación económica pactada. Pero esto no significa que la relación jurídica se convierta en laboral, si no concurren con la necesaria intensidad esas notas de dependencia y sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa que requiere el contrato de trabajo.

Lo que sin duda no sucede en el caso de autos, en el que la recurrente carece de horario y jornada de trabajo y disponía de total libertad para organizar su actividad y la de sus colaboradores, en la gestión comercial para la búsqueda de nuevos socios y donativos para la entidad. Es natural que debiera rendir cuentas de su actividad a la sociedad que le paga la retribución, pero esto no supone la conversión del contrato de agencia en un contrato laboral, cuando ha quedado demostrado que en la actuación del día a día disponía de plena libertad para organizar y desarrollar su trabajo.

No estamos por lo tanto ante una relación laboral y debe decaer en consecuencia el último motivo del recurso, en el que se argumenta que debe calificarse como despido improcedente la extinción de la relación jurídica en litigio.

Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Andrea contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 21 de los de Barcelona, en el procedimiento número 122/09 seguido en virtud de demanda de despido formulada por la recurrente contra ALDEAS INFANTILES SOS CATALUÑA, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.