Sentencia SOCIAL Nº 1009/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 893/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 893/2018
NIG PV 20.05.4-17/001617
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001617
SENTENCIA Nº: 1009/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Moises , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 29 de Enero de 2018 , dictada en proceso que
versa sobre materia de GRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL ú OTRAS LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES) (AEL) , y entablado
por el - ahora también recurrente -, DON Moises , frente a la - Entidad Aseguradora - 'ASEPEYO' -MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151- , los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')
y la - Empresa - 'LORENZO SARRAO BASAURI' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor, D. Moises , nacido el NUM000 de 1986, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y tiene como profesión habitual la de operador de grúas, montacargas y de maquinaria similar de movimiento.

2º.-) Iniciado el correspondiente procedimiento por resolución del INSS de fecha 22 de febrero de 2017 se declara que las lesiones que padece, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el número 72 del baremo vigente con la cantidad 2.420,00 euros, siendo responsable del pago Asepeyo.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de abril de 2017.

3º.-) En el informe de valoración médica de fecha 17 de enero de 2017 figura como deficiencias más significativas omalgia izquierda, artroscopia mayo 2016 sin hallazgos patológicos significativos. RMN hombro izquierdo junio 2016: signos de tendinosis en SE e IE sin signos de rotura. EMG jun-16: posible incipiente radiculopatía C6-C7. acromial correcto. Lumbalgia sin limitación funcional. En tto psicofarmacológico por Mutua y SVS (no aporta informe). Y las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación funcional de MSI con Abd/antepulsión 90º/90º. Doloroso a la movilización. No limitación a nivel de c. lumbar sin signos de radiculopatia. Marcha normal y autónoma. Ánimo bajo reactivo a situación física, no deterioro cognitivo ni volitivo.

Obra en autos Dictamen Propuesta del EVI en fecha 7 de febrero de 2017, que se da por reproducido y en el que figura que se propone la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo 72 hombro limitación movilidad conjunta de la articulación en más de 50%.

4º.-) Obra en autos informe pericial de D. Sixto de fecha 10 de enero de 2018 y de D. Vicente de fecha 21 de diciembre de 2017, que se dan por reproducidos.

5º.-) La base de cotización sería 1.903,46 euros.

6º.-) Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que debo DESESTIMARyDESESTIMOla demanda interpuesta por D. Moises contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Asepeyo y Jose Enrique ; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Moises , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'ASEPEYO' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 2 de Mayo, se dispuso, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 8 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y Jose Enrique , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos y confirmando la resolución del INSS que declaró al demandante afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables por el n.º 72 del baremo por limitación en hombro izquierdo de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50%.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Moises .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado primero para que se diga que la profesión del demandante es la de conductor gruista y que sus tareas son las de conducir la grúa, sujetar las cinchas de los vehículos a remolcar, cambiar los neumáticos, arreglar pinchazos y limpiar vehículos. Lo que se desestima por ser cuestión jurídica, aunque consten en la Sentencia que se invoca, de 28 de 0ctubre de 2015, del Juzgado de lo Social de Eibar, dictada en procedimiento de impugnación de alta médica, e la situación de IT tras el accidente de trabajo del que trae causa la presente litis.

b) la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'HECHO PROBADO SEPTIMO.- El demandante inició Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo el 7-04-2015 a causa del accidente de trabajo sufrido el 6-04-2015, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 22 de Febrero de 2017 fecha en la que se dicta la Resolución del INSS por la que se declara que las lesiones que padece son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el número 72 del baremo vigente.

Durante todo este tiempo el trabajador ha recibido todos los tratamientos que le han sido prescritos, a pesar de lo cual, los dolores persisten por lo que actualmente continúa recibiendo tratamiento de la Unidad del dolor'.

Pretensión que se desestima por su irrelevancia, pues carece de trascendencia la situación de IT, la Resolución del INSS combatida ya se conoce y, sobre el dolor persistente, lo cierto es que la instancia ya lo ha recogido, tanto en el hecho probado tercero como en el Fundamento de derecho cuarto.

c) la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'HECHO PROBADO OCTAVO.- Que la Diputación Foral de Gipuzkoa ha reconocido al demandante un grado de discapacidad del 33 por ciento por las DEFICIENCIAS: 'Limitación Funcional extremidades y columna vertebral''.

Pretensión que se desestima igualmente, pues resulta irrelevante el grado de discapacidad reconocido por la Diputación Foral de Gipuzkoa y el diagnóstico tampoco aporta nada a lo ya detallado por la instancia.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados, con la modificación introducida por esta Sala a petición del recurrente, ha dejado acreditado que el actor presta servicios como conductor gruista, que requiere conducir la grúa, sujetar las cinchas de los vehículos a remolcar, cambiar los neumáticos, arreglar pinchazos y limpiar vehículos, y que está afecto de las secuelas siguientes: secuelas de accidente de trabajo en hombro izquierdo; artroscopia en mayo de 2016 sin hallazgos patológicos significativos; RMN hombro izquierdo junio 2016: signos de tendinosis en SE e IE sin signos de rotura; EMG jun-16: posible incipiente radiculopatía C6- C7; acromial correcto; lumbalgia sin limitación funcional; en tratamiento psicofarmacológico por Mutua y SVS; limitación funcional de MSI con Abd/antepulsión 90º/90º, doloroso a la movilización; no limitación a nivel de c. lumbar sin signos de radiculopatía; marcha normal y autónoma; ánimo bajo reactivo a situación física, sin deterioro cognitivo ni volitivo .

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, entendemos que está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, teniendo en cuenta el contenido de las tareas de su profesión habitual, tareas que, como más arriba hemos reseñado, consisten en conducir la grúa, sujetar las cinchas de los vehículos a remolcar, cambiar los neumáticos, arreglar pinchazos y limpiar vehículos. En efecto, estas tareas precisan, a salvo la de la conducción, movilización importante de ambas extremidades superiores, incluyendo la articulación del hombro, dado que ha de realizar actividades de sujeción de vehículos, cambios de neumáticos¿., muchas de ellas exigiendo fuerza en las extremidades y, sobre todo, movilización de los hombros, incluido el izquierdo, incluso para actividades por encima del plano cefálico con habitualidad, para lo que tiene limitaciones relevantes, como se ha dicho.

Por ello, siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será estimado, y la Sentencia de instancia revocada, con estimación de la demanda.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Moises , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 320/17, revocando la misma y declarando al demandante afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor gruista, condenando a 'ASEPEYO' a que le abone una indemnización de 45.683,04 euros ¿ 24 mensualidades de su base reguladora de 1.903,46 euros -, salvo error de cálculo, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0893-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0893-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.