Sentencia Social Nº 101/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0001333

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

ILMO. SR. EMILIO GARCÍA OLLÉS

En Barcelona a 11 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 101/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Catalina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada en el procedimiento Demandas nº 279/2008 y siendo recurrido/a Alstom Transporte, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.DOÑA Catalina (demandante) es viuda y heredera de Don Agapito , ex fumador desde 1991, diagnosticado de carcinoma broncogénico de célula grande en el mes de marzo de 2001 y fallecido el día 31/07/2003 por parálisis cardiorrespiratorio por carcinoma de pulmón.

SEGUNDO.El fallecido figuró de alta en la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. en los períodos 26/12/1966- 15/12/1977 y 5/01/1978-31/03/1979; posteriormente, en GEC ALSTHOM TRANSPORTE, S.A. desde 1/04/1978 a 30/09/1991, fecha en que se extinguió su contrato de trabajo en virtud del ERE núm. 7/1991; prestó sus servicios en mantenimiento eléctrico general de la fábrica y posteriormente como encargado en la sección de acabados.

TERCERO.Obra en las actuaciones un informe emitido por Inspección de Trabajo de la Seguridad Social (ITSS), el cual se tiene por reproducido.

CUARTO.La empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. estuvo inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto (RERA) desde el 22/11/1985 hasta el 5/05/1997, si bien consta que la empresa no trabajaba con amianto desde el año 1989; ALSTOM TRANSPORTE, S.A., ubicada en Santa Perpètua de Mogoda, no ha estado inscrita en el RERA ni hay constancia del uso de amianto o material con amianto en su centro de trabajo.

QUINTO.La sociedad MEDITERRANEA DE INDUSTRIAS DEL FERROCARRIL, S.A. (MEINFESA) fue constituida en fecha 15/12/1988, por las mercantiles NICGABE, S.A., MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. y GESTORA DE SERVICIOS Y SUMINISTROS, S.A.; en fecha 29/03/1993, en virtud de escritura pública, se modificó la denominación de la empresa MEINFESA por la de GEC ALSTHOM TRANSPORTE, S.A., siendo ésta modificada posteriormente, en virtud de escritura pública de 10/07/1998, por la actual de ALSTOM TRANSPORTE, S.A.

SEXTO.En los años en que prestó sus servicios Don Agapito en la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES, S.A. se trabajó con amianto blanco o crisotilo para aislamiento de conducciones en los coches de ferrocarril, así como arrancado de amianto (básicamente crocidolita) en el techo interior de los coches de ferrocarril.

SÉPTIMO.La actora tiene reconocida una pensión de viudedad, a través del Régimen de Enfermedad Profesional, sobre una base reguladora de 31.824'00 euros anuales y fecha de efectos de 9/11/2004, así como el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de seis mensualidades (15.912'00 euros).

OCTAVO.DOÑA Catalina presentó el 7 de febrero de 2007 papeleta de conciliación por reclamación dequantitatante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 2 de marzo de 2007, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de'SENSE AVINENÇA'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos,

El primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente pretende la recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia (en que el juzgador de instancia tiene por reproducido el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en base al cual el INSS resolvió imponer un recargo del 50% a la empresa por falta de medidas de seguridad en el trabajo), ofreciendo la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición, que reproduce textualmente el informe de la Inspección. Se ampara para ello en el informe obrante a los folios 302 y ss. y en el recargo, obrante a los folios 299 y ss.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso resulta intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, acceder a las pretensiones modificativas, dado que el hecho probado impugnado ya remite en su integridad al informe emitido por la Inspección de Trabajo, y en el razonamiento jurídico de la sentencia ya se expresa que la causa del fallecimiento del causante fue la asbestosis, por haber estado en contacto durante muchos años con el amianto.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente el segundo motivo

de su recurso que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil en relación con toda una jurisprudencia que cita pormenorizadamente sobre los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional por exposición al amianto y en relación con el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el trabajo aprobado por Orden de 31 de enero de 1940 (artículos 19 , 20 , 46 , 86.1 y 6 ); la orden de 7 de marzo de 1941; los Decretos de 13 de abril de 1961 y su antecesor de 10 de enero de 1947, ya que a su juicio, al no haber apreciado la sentencia que la empresa habría infringido la normativa de la época en materia de salud laboral por exposición al amianto iría contra dichas normas y sentencias.

El motivo, debe prosperar. La tesis que sirve de argumento a la sentencia recurrida de que la empresa no tenía obligación de adoptar precauciones en orden a preservar la salud de los trabajadores, respecto al riesgo del agente 'polvo de amianto' con anterioridad al año 1978, así como la falta de exigencia legal de tomar determinadas medidas de seguridad, como la de hacer mediciones, y de la repetición del argumento de que no incumplía la normativa cuando la hubo, ya que no fue sino hasta el año 1982 en que se concretó el grado de concentración de partículas de amianto por cm. cúbico permitidas, unido a que se tenía un notable desconocimiento de la enfermedad, que solo se conoció en relación a sus efectos a partir de los años 70-80, desconociéndose antes los efectos en la salud del trabajo con asbestos, dicha argumentación, como decíamos, ha sido superada por toda una doctrina judicial de la Sala en algunas resoluciones y concretamente en sentencias de 31 de octubre de 2005 , 10 de noviembre de 2005 o 25 de enero de 2006 , pero en especial por una sentencia en pleno de 16-09-2010 a la que nos remitimos.

Para todos estos pronunciamientos, el polvo de amiento era una sustancia que las empresas tenían obligación, como mínimo desde 1947, de evitar en orden a preservar la salud de sus trabajadores, por su elevado riesgo, de ahí que las enfermedades pulmonares desarrolladas por dichos trabajadores permitían ser resarcidas conforme a una indemnización por los daños y perjuicios aquí pretendida.

Como se expuso en la citada Sentencia de 10 de noviembre de 2005 , no se puede compartir el planteamiento de la empresa, pues como se dirá a continuación, había normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores en el período de tiempo, en el que dicho trabajador estuvo expuesto sin que en ese tiempo y en este caso, se hubieran tomado medidas generales y particulares (caretas, ropa especial, lavados de la misma, prohibición de barridos cuando había polvo), para el trabajo en ambientes pulvígenos, cuando sí se conocía la enfermedad. Efectivamente existía el conocimiento por la comunidad científica a nivel mundial sobre los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. Con independencia de investigaciones anteriores que existieron desde 1920, se relacionó la exposición al amianto con el cáncer de pulmón, a partir de 1967.

También señalábamos, en la mencionada sentencia, que desde el punto de vista de la reglamentación, deben tomarse en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden de 31.1.40, las establecidas por la Orden de 21 de julio de 1982, y por la Orden de 31 de octubre de 1984 y Orden de 26 de julio de 1993. La asbestosis consta como enfermedad profesional desde al menos el año 1961, y por tanto conocidos los efectos nocivos en la salud de los trabajadores expuestos al polvo de amianto, entre ellos el mesotelioma, -aún cuando hasta 1982 no existiera una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajos con amianto-, hemos de concluir coincidiendo con otros pronunciamientos judiciales (entre ellos Sentencia del Jdo. 8 de Sevilla confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de los Tribunal Superiores de Murcia de 7 de mayo de 2001 y de Madrid de 20 de abril de 2004 , dictadas en casos análogos) en que, la deuda de seguridad que tenía contraída la empresa con sus trabajadores no estaba falta de regulación.

De tal modo, que la empresa no podía permanecer ajena al cumplimiento de normas de protección, seguridad e higiene laboral, manteniéndose en una zona opaca de protección, por el hecho de la inexistencia de norma específica de protección respecto al riesgo de trabajo con el amianto, puesto que debía atenerse a las condiciones de seguridad y prevención aplicables a los puestos y centros de trabajo donde existan riesgos de contraer dichas enfermedades profesionales por la exposición a dicho contaminante. Y en particular a la normativa que citamos ya que prevenía expresamente el trabajo en ambientes pulvígenos.

Medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico ( artículos 5 , 12 , 19 , 20 y 21), como específico ( artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos), en la Orden de 31 de enero de 1940 (BOE del 3 de febrero) que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y que mantuvo su vigencia hasta la entrada en vigor de la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como especifica así algunos de los preceptos, regulaban de forma explícita cuestiones que alcanzan al caso, habida cuenta de los trabajos que realizó el actor y que constan descritos en el hecho probado segundo: como especialista primero y como controlador de calidad, consistiendo su trabajo en sesgar una trozo de pieza a fin de realizar su análisis.

Así en el art. 19 se refería a las limpiezas diciendo: «...No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptible de producir polvo a cuyo objeto se sustituirán por limpieza húmeda practicada en cualquiera de sus diferentes formas o mediante limpieza por aspiración». En su punto 2º... «Cuando las operaciones de limpieza del suelo, paredes y techo, o de los elementos de la instalación ofrezcan peligro para la salud de los obreros encargados de realizarlas, se les proveerá de mascarillas y equipos adecuados», en el Capítulo V de dicho reglamento de 1940, se refiere a la determinación de la forma en que cada obrero quedará protegido. Y en el artículo 86, cuando habla de la protección personal y obligaciones varias, establece: las mascarillas, trajes especiales cuando la industria ofrezca marcado peligro para la salud o para la integridad física del obrero «de conservar éste (el trabajador) durante el mismo (el trabajo) su traje habitual, y en el punto 7º trata de los aparatos de respiración».

De manera que a la luz de los preceptos expuestos, no podemos concluir ni que la empresa desconocía el producto y su peligrosidad, ni que se carecía de regulación, pues la que había, era aplicable, ni que se habían tomado todas las medidas. Por lo antes expuesto la demandada no podía desconocer en esas fechas los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición al amianto y las consecuencias de no adoptar medidas preventivas para reducir la emisión de contaminante y sobre todo la inhalación del mismo por esos trabajadores. A mayor abundamiento, cabe recordar que venía expresamente reconocida esta peligrosidad en el Decreto de 26-07-1957 ( BOE 26.8.57, rectificación errores BOE 5.9.57), sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, incluyendo los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbestos y amianto en la Relación segunda, Grupo IV «de actividades e industrias prohibida a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21» (artículo segundo), refiriendo concretamente a asbesto amianto (extracción, trabajo y molienda) señalándose como motivo de la prohibición «polvos nocivos» y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición «Talleres donde se desprenden libremente polvos», en suma que sí era conocida la toxicidad del producto.

Por su parte, la OM de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establecía normas similares a los preceptos del anterior reglamento de 1940, específicamente en los artículos 7º. 2, 4, 5 (obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos) 32 (limpieza de locales), 32. 6 (obligación de ir provistos de equipo protector adecuado); 133.1; 136 (dotación de mascaras respiratorias), 138; 142 y 150. 1 y 2 de dicha Ordenanza.

Conforme a lo expuesto, la demandada debía proveer obligatoriamente a los obreros de mascaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc., como dicen los artículos que citamos de la OM de 31-1-1940 ( RCL 1940, 202) . No se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal etc., como si el tiempo anterior no contara y como si el hecho de haber puesto en marcha los planes de riesgos en 1977, excusara la haber tomado antes cualquier medida, o excluyera cualquier responsabilidad, y ello no es así pues como se ha dicho había normativa.

Por tanto, en el presente procedimiento sí ha quedado acreditada la relación de causalidad existente entre el incumplimiento por parte de la empresa demandada de las normas de prevención y de seguridad e higiene anteriormente señaladas, con la aparición de la enfermedad profesional por exposición continuada al amianto del fallecido quien la contrajo al no adoptar la empresa las normas sobre prevención establecidas tanto en el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( 1940), como en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene (1971), relativas a la limpieza de los locales e instalaciones, suciedad en la ropa de trabajo, obligatoriedad de uso de medios de protección personal de las vías respiratorias en las operaciones en que se generara polvo de asbestos, que determinaron la aparición de graves efectos en su salud, contrayendo la enfermedad profesional de la asbestosis.

Por último, recordar que el trabajador que estuvo trabajando en esa empresa y habiendo estado expuesto y sabiendo la evolución de la enfermedad, pudo y debió en su caso cambiar al trabajador a un puesto de trabajo que asegurara evitar el riesgo, y así lo prevé la normativa (arts. 45 al 50) de la Orden de 9 de mayo de 1962 a lugar donde se evitara el riesgo, pues si la empresa pudo y debió conocer el riesgo pues las noticias científicas sobre las consecuencias de la exposición a los asbestos eran muy anteriores como se ha dicho y la normativa reglamentaria la trataba como peligrosa para las mujeres y los menores quiere decir que conociendo el riesgo no actuó, y no excusa la responsabilidad el hecho de que hubieran pedido informe de medición en 1977, incluso antes de la OM de 1982 , ni ello cambia el hecho de que este trabajador por el contacto continuado con el amianto hubieren contraído la enfermedad.

Ha resultado probado que la enfermedad profesional contraída por el fallecido fue consecuencia de que éste, durante el tiempo que trabajó en la empresa Material y Construcciones S.A., estuvo expuesto al contacto con el amianto, y que, consecuentemente, existe nexo de causalidad entre el daño y resultado. Por tanto, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la expresa estimación de motivos del recurso de la empresa.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente la segunda pretensión de su segundo motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente denuncia la aplicación indebida de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la baremación de los daños y en concreto la STS de 17 de julio de 2007 . En base a ello, y en aplicación del Baremo de Accidentes de Circulación, solicita una cuantía de 300.000 euros que desglosa de la siguiente manera: Lucro cesante: 62.457,46 euros. Daño por secuelas definitivas: 77.542,54 euros. Daño moral por las secuelas definitivas: 160.000 euros.

El motivo ha de ser estimado en parte. La responsabilidad contractual en materia de accidentes de trabajo está delimitada en nuestro ordenamiento por la normativa aplicable reduciéndola a las prestaciones y recargos por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículos 120 , 123 , 125 y 127 de la LGSS ) con cuantificación normada, rígida y automática, salvo la posible graduación del incremento por recargo de prestaciones. Conforme a la jurisprudencia ( STS de 1-11-91 ), si con tales acciones (las derivadas de incumplimientos de normas de seguridad e higiene), no se alcanza el resarcimiento en toda la extensión del daño, cabe acudir a la aplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , e incluso, como proclama la STS de 6-10-92 , cuando un hecho dañoso integra violación simultánea de una obligación contractual y del deber general de no dañar y evitar dañar a otro, tales acciones pueden ejercitarse con solo proporcionar los hechos al juzgador para que por éste se apliquen las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden al objeto de lograr a favor de la víctima, un resarcimiento del daño lo más completo posible. No solo en tales supuestos se hace necesario para la viabilidad de estas responsabilidades, probar que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales sino además que en todo caso el resultado dañoso originado fue efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario ( STS de 24.4.90 , 5-6-91 , 25-2-92 y 21-4-93 ).

Para que el empresario pueda resultar responsable del daño sufrido por su trabajador es necesario que la producción del mismo sea imputable a la conducta de aquel, ya sea concerniente a incumplimiento contractual o ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo mediante la concurrencia en el proceder o conducta empresarial de un ilícito que referido al ámbito y eficacia o trascendencia laboral sólo como tal puede jurídicamente valorarse, lo que implica la no aplicabilidad a tales supuestos de la teoría de la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva propias del ámbito civil ( STS de 25-4-1994 ). Como señaló la STS de 21-4-88 y las de 25-2-92 y 27-4-92 , es exigible la prueba de demostración de la existencia de culpa, negligencia, descuido o proceder censurable atribuible al empresario que, indemostrado lleva a la declaración de inexistencia de su responsabilidad por parte de la empresa demandada, puesto que al demandante incumbía su demostración conforme al artículo 1214 del Código Civil y reiterada doctrina sobre el mismo contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 19-5-87 , 24-10-94 y 9-4-97 .

Respecto de la valoración de la indemnización se ha de señalar que nuestro Sistema de Seguridad Social, al proteger con prestaciones económicas contra la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar. Es cierto que ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos, habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño moral no compensado por la Seguridad Social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, etc). De ahí que, a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos haya de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de Seguridad Social, pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de Seguridad Social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios sufridos.

No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados. Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgador, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas. No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para los que se sigue un criterio de tasación fijado en el Anexo de la Ley 30/1995.

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo, ha afirmado que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado. Por tanto, la jurisprudencia social tiene establecido unos parámetros muy claros a la hora de cuantificar las indemnizaciones por daños y perjuicios derivadas de accidentes laborales. De esta manera, sobre los principios de unidad del daño y proscripción del enriquecimiento injusto, el Tribunal Supremo ha consagrado la regla de la deducción para calcular dichas indemnizaciones, de tal manera que para dicho cálculo deberán tenerse en cuenta todas aquellas cantidades que el trabajador accidentado haya percibido por prestaciones de Seguridad Social, mejoras voluntarias de dichas prestaciones, seguros privados... con la única excepción del recargo de prestaciones del artículo 123 del TRLGSS. Dicha jurisprudencia se encuentra, a modo de ejemplo en las STS de 10 de diciembre de 1998 , 2 de octubre de 2000 y 8 de abril de 2002 .

Siendo la cuantificación de la indemnización competencia del juzgador de instancia, hay que tener en cuenta lo siguiente: a) En primer lugar que no es aplicable el baremo establecido para accidentes de circulación, aunque puede ser orientativo ( STS de 2-2-98 ), y si bien corresponde al lesionado y demandante determinar la cifra o cuantía de los daños y aportar las bases o criterios para su cuantificación (no bastando con reclamar una determinada cantidad), el órgano judicial de instancia cuenta con un amplio margen de valoración, estando limitada las posibilidades de recurrir la valoración adoptada; b) En segundo lugar, y para evitar un enriquecimiento injusto por parte del trabajador, a la hora de fijar las indemnizaciones por responsabilidad civil, hay que tener en cuenta la totalidad de lo percibido por prestaciones, por recargo de prestaciones, por mejoras pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo, como por lo voluntariamente otorgado por la empresa ( STS 17-2-1999 ). Concluye la STS de 12-2-1999 que para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios que afectan al ámbito profesional o laboral del accidentado; c) En tercer lugar es aplicable la teoría de la moderación de las responsabilidad del empresario por la concurrencia de culpa del trabajador; d) y en cuarto lugar no se tiene derecho a indemnización cuando no hay daño pendiente de indemnizar, si el actor ya fue enteramente satisfecho con la cantidad antes percibida por la compañía de seguro.

En el presente caso, respecto a la aplicación del citado baremo, la STS de 17 de julio de 2007 ha señalado que, pese a sus deficiencias, en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de daños tradicionalmente aplicados por los tribunales, de lo que se deriva una reconocida utilidad, pues da satisfacción al principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la CE , al establecer mecanismos de valoración que conducen a resultados muy parecidos en situaciones similares; facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la CE ; agiliza los pagos de los siniestros y disminuyes los conflictos judiciales; y da respuesta a la valoración de daños morales.

La STS de fecha 17 de julio de 2007 , a cuya fundamentación 'in extenso' nos remitimos, puede resumir la doctrina al respecto en los siguientes puntos:

1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no sepueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante.

En buena lógica procesal, incumbiría a la parte actora especificar con suficiente detalle y pormenor la naturaleza de los daños por los que reclama indemnización y, también las circunstancias fácticas en base a las que sustenta una determinada cuantía indemnizatoria para esos daños y no otra. Es claro que dicha repercusión puede variar de una persona a otra, teniendo exactamente las mismas secuelas, en función de sus ocupaciones habituales. Sin embargo, en muchas ocasiones, el alegato de dicha repercusión, o no se hace por la parte que reclama, o se limita a un contenido meramente genérico carente de precisiones individualizadotas, con lo que la ponderación del grado de repercusión de la prestación de seguridad social, y sus circunstancias se deja a la postre a la presunción judicial basada en criterios de experiencia social general o medida

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que la primera partida indemnizatoria reclamada por la recurrente, corresponde al lucro cesante, que cuantifica en 62.457, 46 euros. La segunda correspondiente al daño por las secuelas definitivas la cuantifica en 77.542,54 euros. Y la tercera, por daño moral derivado de las secuelas definitivas la fija en 160.000 euros.

Sin embargo a ello cabe descontar las prestaciones de Seguridad Social generadas por el causante, habiéndose declarado probado que la actora tiene reconocida una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora de 31.824 euros anuales y fecha de efectos de 9-11-2004, así como el derecho a una indemnización a tanto alzado de seis mensualidades por valor de 15.912 euros.

Respecto del lucro cesante, no procede otorgar cuantía alguna por pérdida de expectativas profesionales o actividad de ganancia, habida cuenta el fallecimiento del actor, y que los daños causados por la enfermedad profesional habían sido adecuadamente compensados con la percepción de las prestaciones de seguridad social otorgadas, no habiéndose probado daños distintos que pudieran justificar una compensación adicional, por lo que la cuantía solicitada por 62.457,46 euros, no puede ser admitida.

La segunda partida reclamada, y que mantiene el recurso, es la correspondiente a las secuelas. Según la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 17-07-2007 , dicha partida compensa daños de carácter no patrimonial (el inferido de la integridad física), y por ende de naturaleza conceptualmente diferente a los que sufraga la pensión por incapacidad permanente o de viudedad reconocida al beneficiario. En el Baremo correspondiente al año 2011, se recoge una cuantía de 81.634,87 euros cuando la edad de la víctima se sitúe entre los 66 a los 80 años, siendo precisamente 66 los años que tenía el causante en el momento de su fallecimiento. A ello cabe añadir el factor de corrección para las indemnizaciones básicas por muertes previsto en la Tabla II y que asciende en porcentaje un 13%. Según dicha Tabla, el factor de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte será del 11 al 25% según si los ingresos netos anuales de la víctima fueran de 27.211,64 a 54.423,25 euros, constando en autos que la base reguladora de la pensión de viudedad de la actora era de 31.824 euros, lo que supone que el porcentaje a aplicar sea, como decíamos el 13%. Ello supone que a los 81.634,87 euros, hay que añadir 10.612,53, lo que da un total de 92.247,40 euros.

Respecto de la tercera partida, no puede aceptarse lo expuesto por la recurrente para justificar su petición de daños morales por secuelas, ya que a la hora de compensar las indemnizaciones básicas por muerte, la Tabla I del Anexo el Baremo, ya incluye los daños morales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Catalina contra la sentencia de 10 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell en los autos número 279/2008, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Alstom Transporte S.A., revocando íntegramente la misma y condenando a la empresa Alstom Transporte S.A., a pagar a la parte actora la cantidad de 92.247.40 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.