Sentencia SOCIAL Nº 101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2449/2017
NIG PV 20.05.4-17/001824
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001824
SENTENCIA Nº: 101/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENTIO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada en proceso
sobre IAC, y entablado por Salvador frente a INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Salvador viene prestando sus servicios para la empresa ONCE desde el 6 de Agosto del 2.002, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, con la categoría profesional de vendedor del cupón de la ONCE, consistiendo sus tareas en vender los cupones de la ONCE en un kiosko, para lo cual debe preparar el kiosko al inicio de la jornada, atender al público que acude al kiosko, y al finalizar la jornada hacer la contabilidad del día y limpiar el kiosko.



SEGUNDO.- El 6 de Febrero del 2.017, D. Salvador inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Marzo del 2.017, en la cual se reconocieron a D.

Salvador las siguientes lesiones: 'Lumboartrosis. Obesidad mórbida. Lumbociatalgia derecha. Las propias de la obesidad'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO.- D. Salvador padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Miopía magna en ambos ojos, sufriendo un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo en el año 2.001, siendo intervenido quirúrgicamente ese año para realizar una cirugía excleral, y en el ojo derecho ha sido intervenido en el año 2.002 para realizar una facoemulsificación del cristalino, en el mes de Diciembre del 2.009 se le realizaron varias inyecciones intravítreas, y en Enero del 2.010 se le intervino una membrana neovascular miópica, además fue intervenido en los dos ojos para colocar una lente intraocular, pero en ambos casos la lente fue rechazada. Columna dorso lumbar, escoliosis dorso lumbar y lumboartrosis. Intervenido mediante artroscopia el 30 de Septiembre del 2.016 para realizar una meniscectomía en la rodilla derecha. Espolón calcáneo en el pie derecho. Insuficiencia venosa en las dos piernas, habiendo sido intervenido en las dos piernas en el año 2.005. Obesidad mórbida de tipo III, con un peso de 140 kilos para una altura de 1,74 metros, lo que supone un índice de masa corporal de 46,24. Hipertensión arterial y dislipemia en tratamiento médico'.



CUARTO.- Las lesiones que padece D. Salvador le producen los siguientes déficits funcionales: 'Agudeza visual en los dos ojos de 0,2. Lumbociatalgia derecha. Limitación del movimiento de flexión de la rodilla derecha a 100º. Torpeza general de movimientos como consecuencia de la obesidad que padece'.



QUINTO.- La base reguladora de D. Salvador es la de 1.074,84 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO.- El Departamento de Asuntos Sociales de la Diputación Foral de Araba, mediante resolución de 14 de Junio del 2.006, reconoció a D. Salvador un porcentaje de minusvalía del 80%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Mayo del 2.017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Salvador no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de vendedor del cupón de la ONCE, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Salvador solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de vendedor de cupón de la ONCE, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la modificación del hecho probado cuarto para que se incorporen al mismo, con apoyo en el informe del Dr. Alvaro obrante al folio 35 de las actuaciones, otros déficits funcionales relativos a la columna vertebral y rodilla derecha.

Diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, siguiendo las anteriores directrices, debemos rechazar la petición formulada. Los déficits funcionales señalados por el Juzgador a quo se derivan de su valoración de los distintos informes médicos aportados por las partes, incluido el que ahora se invoca por la recurrente, sin que pueda entenderse que haya incurrido en error, omisión o arbitrariedad. Por otro lado, parte de la redacción adicional propuesta ya viene recogida en el hecho probado tercero, resultando por ello repetitiva. También resulta irrelevante por lo que luego razonaremos.



TERCERO.- El motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , sostiene que el conjunto de las lesiones y limitaciones funcionales presentes en el demandante tiene suficiente entidad para considerarle acreedor de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, razón por la que denuncia la infracción de los arts. 194.4 y 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015).

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal viene definido en el artículo 194.1.c) del TRLGSS (aprobado por RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 ). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 , 13 de junio de 1989 y 23 de febrero de 1990 .

El art. 194.1.b) del TRLGSS (con igual complemento en la DT 26ª) define el grado de incapacidad permanente total solicitado subsidiariamente por el demandante como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico, el actor presenta: a) miopía magna en ambos ojos (que han sido intervenidos en diversas ocasiones en los años 2001, 2002, 2009 y 2010), teniendo agudeza visual de 0,2 en los dos ojos; b) escoliosis dorso lumbar y lumboartrosis con lumbociatalgia derecha; c) meniscectomía en la rodilla derecha practicada mediante artroscopia el 30.9.2016, quedándole limitación en movimiento de flexión a 100º; d) espolón calcáneo en pie derecho; e) insuficiencia venosa en ambas piernas intervenida en el año 2005; f) obesidad mórbida tipo III con torpeza general de movimientos; y g) hipertensión arterial y dislipemia en tratamiento.

Atendiendo a lo anterior junto con los datos que con valor fáctico se incorporan en el razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, nos encontramos con que la patología visual del actor era previa a su inicio de las prestaciones de servicios para la ONCE, manteniendo en la actualidad, tras haber estado sometido a unas intervenciones y tratamientos más o menos infructuosos, una visión de 0,2 en los dos ojos, es decir, del 20%; que la deficiencia degenerativa padecida en la columna dorsolumbar y generadora de una lumbociatalgia derecha dolorosa viene siendo paliada con analgesia habitual, sin precisar de otros tratamientos específicos más especializados; que los menoscabos presentes en la rodilla (con reducción de la flexión a 100º; lo normal es alcanzar 135º) y pie derechos, no le afectan a su capacidad de marcha; que la insuficiencia venosa en las piernas, intervenida en 2005, y los problemas de hipertensión arterial y dislipemia debidamente tratados, no le ocasionan menoscabos funcionales; y que la obesidad mórbida (140 kilos de peso para una altura de 1,74 metros) le produce torpeza general de movimientos.

Pues bien, dadas las características del trabajo desarrollado por el actor, con posibilidades de alternancia postural y sin requerimientos agudos de visión, y sin que haya se demostrado la concurrencia de merma alguna a nivel manual e intelectual, entendemos que su déficit visual (jurisprudencialmente - STS de 3.3.2014, rcud 1246/2013 , entre otras- se viene equiparando a la ceguera la agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos) y de movilidad no le impiden ejecutar con una profesionalidad mínima las labores propias de su profesión habitual, puesto que, aunque considerásemos -como se ha intentado añadir en el motivo primero- que está impedido para cargar pesos, agacharse, sentarse en sitios bajos, ponerse de rodillas y cuclillas, subir/bajar cuestas y escaleras, caminar de prisa durante un tiempo prolongado, o permanecer de pie o sentado durante largo tiempo, estas circunstancias resultan ajenas a las funciones que debe realizar.

Por ello, sin que quepa considerar que el Sr. Salvador este incapacitado de forma permanente para su profesión habitual, y, por ende, tampoco para todo trabajo, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Salvador frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 28 de septiembre de 2017 en los autos nº 374/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2449-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2449-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.