Sentencia SOCIAL Nº 1012/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 860/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección: CAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000860/2016
NIG: 3501644420150006072
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001012/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000597/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Matilde ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: EXPLODARC S.L.
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000860/2016, interpuesto por Dña. Matilde , frente a Sentencia
000389/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000597/2015,
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Matilde , en reclamación de Despido siendo demandados EXPLODARC S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 20.11.2015, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Que Dña. Matilde ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Explodarc, S. L. dedicada a la explotación turística de bungalows, desde el 22 de abril de 2015, con la categoría profesional de subdirectora, y percibiendo un salario diario con prorratas de pagas extraordinarias de 69,40 euros brutos, realizando su actividad a tiempo completo y por tiempo indefinido.



SEGUNDO.- Que el día 25 de junio de 2015, la empresa comunica a la trabajadora, mediante carta de despido, con fecha de efectos del 24 de junio de 2015, y alegando causas organizativas, en una carta de 16 folios que figura como documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandada, y que se da por reproducida en su totalidad. La carta, fechada el 8 de junio de 2015, señala, en esencia, lo siguiente: 'Don Nicanor , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM000 , en su calidad de administrador único de la empresa EXPLODARC, S. L. con CIF B35303841 y domicilio social en Playa del Inglés, avenida Estados Unidos de América, nº 60, 35002- Las palmas de Gran Canaria, NOTIFICA: A doña Matilde , con DNI NUM001 , trabajadora de la empresa citada en la categoría profesional de Subdirectora y una antigüedad de 26-03-2014, que con fecha 24 de junio de 2015 se procederá a su despido por causas objetivas según el Art. 52.c) del vigente Estatuto de los Trabajadores (R. D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) basándose en el cambio organizativo de la empresa. Como es de su conocimiento, el día 28-04-2015 en escritura pública y posterior subsanación el día 01-06-2015, cambia por completo la administración de la empresa por lo que nos hemos visto obligados a realizar los cambios oportunos en la organización y estructura de la misma para un mejor funcionamiento, garantizando así su viabilidad. En este sentido, lamentamos comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con fecha 24-06-2015 ya que sus servicios como subdirectora van a ser asumidos directamente por la nueva administración de la sociedad. Agradeciéndole los servicios prestados, le informamos que a partir del día 25 del presente, tendrá a su disposición la liquidación de haberes y documentación que pudiera corresponderle (...)'.

La empres no ha puesto a disposición de la trabajadora cantidad alguna en concepto indemnizatorio hasta la celebración del acto del juicio.



TERCERO.- La actora tenía firmado un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la sociedad demandada, con fecha de inicio de la relación laboral de 26 de marzo de 2014, con la categoría de 'encargado general'. El contrato de trabajo figura firmado por parte de la empresa por Vidal , en su condición de Presidente de la entidad. La actora era titular de 37 participaciones sociales de la entidad, lo que representaba menos de un 33% del capital social, procediendo a vender dichas participaciones a Nicanor , a razón de 30 euros cada una, y siempre que dicha persona asumiera la deuda de la sociedad, cifrada en 355.557,37 euros. En el momento de la venta, la actora era administradora mancomunada de la sociedad, junto con D. Jose Pablo , cargo en el que cesó en el mismo día en que se llevó a cabo el cambio de titularidad del capital social mencionado.



CUARTO.- A la actora se le adeuda la nómina completa de mayo de 2015, por valor de 2.082,01 euros brutos, la nómina de junio, por valor de a.606,42 euros brutos, así como las vacaciones de 2015 devengadas y no disfrutadas, por un total de 997,97 euros.



QUINTO.- Que en fecha 23 de julio de 2015, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia, habiéndose ratificado la empresa en la comunicación de despido, y habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 10 de julio de 2015.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que con estimación parcial de la demanda planteada por de Dña. Matilde , contra Explodarc, S. L. y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro que se ha producido un despido improcedente por parte de la empresa demandada, el día 25 de junio de 2015, debiendo la citada empresa proceder a readmitir a la actora en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle quinientos setenta y dos euros con cincuenta y cinco céntimos (572,55 euros) en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono, de proceder esta última, de la cantidad de 69,40 euros diarios desde el 26 de junio de 2015 -día siguiente al del despido producido- hasta la fecha en que se ejercitase o se entendiera ejercitada la opción por la readmisión. Caso de optar la empresa demandada por la indemnización, la fecha de extinción del contrato se entenderá producida el 25 de junio de 2015, fecha efectiva del despido. Del mismo modo, condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil seiscientos ochenta y seis euros con cuarenta céntimos (4.686,40 euros), incrementados en un 10% anual desde el 10 de julio de 2015, y hasta la fecha de dictado de la presente resolución. Finalmente, condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por esta resolución, asumiendo las responsabilidades que le puedan corresponder. Se absuelve al resto de codemandadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Matilde , no siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora y declara improcedente el despido objetivo de la misma, condenando a la empresa al pago de la indemnización correspondiente.

Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otros de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende sustituir la antigüedad que figura en el hecho probado primero, de 22.4.2015 por la de 26.3.2014.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Para dar solución al motivo así articulado hay que tener en cuenta los siguientes datos: a) la actora suscribió el 26.3.2014 un contrato donde figura como categoría la de encargada general.

b) la actora era titular de un paquete de participaciones sociales.

c) dicho paquete lo vendió a un tercero el 28.4.2015.

d) en el momento de dicha venta la actora era administradora mancomunada con otro socio Jose Pablo , quién al igual que la actora vendió también sus participaciones sociales.

e) el contrato de trabajo suscrito era un contrato indefinido, con jornada máxima legal, salario convenio, en la modalidad de indefinido ordinario sin cláusulas especiales (documentos 48 a 52).

f) en todas las nóminas de Enero a Mayo figura como categoría la de Subdirectora, salvo en la de Junio que figura como Jefa de Relaciones Públicas.

h) en las mismas figura como antigüedad la de 26.3.2014.

i) en la carta de despido aparece como categoría la de Subdirectora y como antigüedad la del año 2014.

A partir de estos datos estima la Sala que la revisión ha de prosperar, toda vez que a la propia voluntad de las partes resulta que la actora no era personal de Alta Dirección, pues ni tenía contrato en tal sentido, ni consta que desempeñase las funciones inherentes al mismo, habiendo suscrito un contrato laboral indefinido, y reconociendo la demandada que era Subdirectora (nóminas y carta de despido).

Ello, además, se acepta en el propio hecho probado segundo.

El Juez invoca en apoyo de la antigüedad que acepta la doctrina del vínculo, entendiendo que al se administradora mancomunada y 'encargada general' no existía relación laboral.

La realidad, sin embargo, es distinta, pues lo único que consta acreditado por las sucesivas nóminas es que era Subdirectora o Relaciones Públicas, y en ningún caso Alto Cargo o personal de Alta Dirección, ni se ha probado que realizase las funciones de tal.

En relación con la doctrina del vínculo cabe señalar: En Derecho español, ha sido muy espinosa la cuestión de si los administradores pueden compatibilizar el desempeño del cargo de administrador con una relación laboral (de alta dirección o común) con la sociedad.

Para su examen, conviene distinguir el supuesto del administrador único (o de la existencia de varios administradores mancomunados o solidarios) y el supuesto de la existencia de Consejo de Administración.

En el caso de que la administración esté confiada a un administrador único, el problema desaparece (y la doctrina del vínculo es parcialmente correcta) si razonamos como sigue: es absurdo calificar simultáneamente una relación unitaria como un contrato de trabajo y un contrato de arrendamiento de servicios (especial). El contrato entre el administrador y la sociedad sólo puede ser o bien un contrato de trabajo o bien un contrato de arrendamiento de servicios dado que no pueden separarse las facultades gestoras y representativas del administrador del resto del contenido de su relación con la sociedad. Porque sólo puede haber un contrato entre ambos, contrato que, porque así lo establecen la Ley de sociedades de capital y el Estatuto de los trabajadores (art. 1.1 y art. 1.2 c ) LET) es, aparentemente, un contrato mercantil de arrendamiento de servicios especial.

Pero, en general, para que puedan 'convivir' un contrato de trabajo y un contrato de administración es necesario que las funciones que constituyen el contenido del contrato de trabajo no sean las de administración social. Sólo en tal caso puede afirmarse que entre la persona que ocupa el cargo de administrador y la sociedad existen dos relaciones jurídicas distintas. Tal situación se dará cuando el contenido del contrato laboral sea realizar tareas específicas en la empresa y, esa persona sea, además, miembro del Consejo de Administración de la sociedad. En tal caso, habrá que afirmar que le unen con la sociedad dos relaciones jurídicas distintas y aplicar el régimen laboral correspondiente (si existe ajenidad y dependencia) además del régimen mercantil.

La cosa se complica cuando el que es nombrado administrador desempeñaba funciones directivas de carácter específico. Por ejemplo, cuando se hace miembro del consejo de administración al director financiero de la empresa. En este caso, el Tribunal Supremo ha admitido la compatibilidad entre el contrato laboral y el contrato de administración ( STS 28-IX-1987 ,6ª, Ar 6403). A nuestro juicio, correctamente porque las funciones de un director financiero no son realizadas, habitualmente, por los administradores y es también habitual que sea un empleado especializado el que las realice. En el mismo sentido, se ha considerado compatible la relación de administración con una relación laboral en el caso del jefe de auditoría de la empresa.

La Ley reconoce diversas formas de organizar la administración de una sociedad. Se trata básicamente de cuatro: administrador único, dos administradores conjuntos, varios administradores solidarios y consejo de administración (v. art. 210.2 LSC para la anónima, respecto a la sociedad limitada, las posibilidades son más amplias porque se añade la posibilidad de que haya varios administradores conjuntos que no formen Consejo de Administración v., art. 210.1 LSC). Jurídicamente, tienen la consideración de 'administradores' los titulares del puesto o cargo de cualquiera de esas modalidades organizativas. Ahora bien, la unidad de denominación no significa unidad de función. Las posiciones - las obligaciones asumidas o las prestaciones debidas - no son fungibles o intercambiables. En los tres primeros casos estamos típicamente ante administradores ejecutivos y en el último ante administradores no ejecutivos, lo cual se comprende básicamente por la diferencia de las organizaciones en las que se seleccionan una u otra modalidad de órganos de administración.

Cuando no hay Consejo de Administración, los administradores son típicamente administradores ejecutivos, y esta circunstancia define el cometido inherente al cargo. Esto quiere decir que los administradores realizan la gestión ordinaria de la sociedad. Tomemos por ejemplo el caso del administrador único. Es obvio que se espera de él que se ocupe directamente de la gestión ordinaria de la compañía. No es preciso detallarlo en el acuerdo de nombramiento. La modalidad e importe de retribución que haya de abonársele ha de corresponderse por ende con la amplitud de esas funciones que se espera que desarrolle y con el nivel de actividad e implicación que necesitan. En cambio, en el caso del consejo de administración, lo típico es que los administradores no sean administradores ejecutivos. Si una sociedad designa a alguien para ser miembro del Consejo, se entiende que asume un compromiso limitado de tiempo y esfuerzo; que no debe encargarse de la función ejecutiva (o función de gestión ordinaria), sino solamente de la función deliberativa (función de supervisión). En definitiva, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y se ha producido la delegación de facultades a favor de una comisión ejecutiva o/y un consejero delegado, son los administradores ejecutivos los que gestionan la sociedad. El Consejo se convierte, entonces, en un órgano de supervisión de lo que hacen los ejecutivos.

A partir de lo expuesto debe prosperar la revisión fáctica en cuanto a la antigüedad al no aparecer la actora como personal de alta dirección y administradora, sino personal con relación laboral común y administradora cosa que es lícita según la jurisprudencia.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts.

1.1 ; 8.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que la antigüedad es la que reclama, y, por tanto, la indemnización debe de ser más elevada.

El motivo así articulado ha de decaer, pues la actora era administradora mancomunada con menos del 30% de las acciones, y además, tenía una relación laboral común, lo que es perfectamente factible, no asumiendo las funciones de dirección de la empresa, pues era Subdirectora (así se reconoce en el hecho probado primero lo que implica la sujeción a las órdenes de un superior, el director o gerente, y, por tanto, excluye la calificación de alto cargo.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Matilde , contra Sentencia 000389/2015 de 20 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000597/2015, que revocamos parcialmente en el sentido de fijar como importe de la indemnización la suma de 2.682,75 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0860/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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