Sentencia SOCIAL Nº 1014/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1881/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1014/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1881/19, interpuesto por Camilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de los Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha8/4/19, en Autos núm. 606/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Camilo en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8/4/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimando la excepción de cosa juzgada, debo desestimar la demanda interpuesta por D. Camilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS. En consecuencia debo absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Donato , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1958, está afiliado a la Seguridad Social, en el régimen general, con el nº NUM002

SEGUNDO.- I. El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados.

El Inss dicta resolución por la que se le deniega con fecha 4/8/2015 la prestación de incapacidad permanente (folio 25) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 03/09/2015 II. En fecha 18/2/2016 se dicta sentencia en el Juzgado de lo social nº 6 de esta ciudad, en el curso de autos 844/2015; dicha sentencia estima parcialmente la demanda del actor y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión con derecho a lucrar una indemnización a tanto alzado de 49845, 60 euros (Folio 90 y ss) No consta discusión alguna de la base reguladora en dichos autos. Se declara probado una base reguladora de 1195, 79 euros conforme al cálculo obrante al folio 23 de autos III. La Sala de lo Social de TSJ de Andalucia, con sede en Granada, dicta sentencia en fecha 17/11/2016 por la que desestima el recurso interpuesto por el Inss y estima el recurso interpuesto por el actor, revoca la sentencia y declara al actor en situación de ipt por contingencia de enfermedad común.



TERCERO. El Inss en ejecución de sentencia de la Sala de lo Social reconoce el derecho a una prestación de IPT por importe de 657, 68 euros, (base reguladora 1195, 79, y porcentaje de 55%) (folio 113)

CUARTO. El Inss dicta resolución con registro de salida de 07/02/2017 por la que reconoce el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión (folio 85)

QUINTO. El demandante en fecha 02/02/2017 presenta escrito en el Inss ; expone que ha encontrado inexactitudes en el cálculo de base reguladora. Se da por reproducido el escrito que obra al folio 143 de autos

SEXTO. En fecha 22/3/2017 en los autos 38/2017 del Juzgado de lo socia nº 6, se dicta auto ; en el mismo consta que el actor presentaba demanda de ejecución, e interesaba que la base reguladora no es correcta, y debería ser 1785, 82 euros, y que se le reconociera una pensión de 75% y que se cuantificaran y abonaran los atrasos. En dicho auto se deniega el despacho Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Camilo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se interpone recuso de suplicación por la parte actora con amparo en el art. 193.c de la LRJS alegando infracción jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Se interesa por el recurrente con un único motivo basado en el artículo 193. C de la LRJS que se declare que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor en fecha 30 de noviembre de 2016 asciende actualmente a la cantidad de 1701, 69 euros pase a una base reguladora de 1.785, 82 €.

Haciendo referencia el recurrente a la sentencia del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2010 viene a establecer la imposibilidad de la prescripción del derecho a la revisión de la base reguladora argumentando que tras la modificación del artículo 43.1 de la LGSS por disposición final tercera de la ley 42/2006 que reguló de manera específica los efectos económicos de la revisión de las pensiones ya reconocidas declara la imprescriptibilidad del derecho reclamar la modificación de la base reguladora de las prestaciones declaradas.

Teniendo en cuenta el relato de hechos declarados probados concretamente el hecho probado tercero donde se determina que la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en granada dicta una sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016 por el que desestima el recurso interpuesto por la entidad gestora y estima el recurso interpuesto por la parte actora revocando la sentencia declarando al actor en situación de incapacidad permanente total por contingencias de enfermedad común, que en dicha sentencia según el hecho probado tercero se reconoce por la sala de lo social la prestación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 1195, 79 € y porcentaje del 55%. Que la demanda de los presentes autos se presenta el 4 de julio de 2017 interesando que la base reguladora de la pensión reconocida y que la actualidad es de 1701, 69 euros pase a una base reguladora de 1785, 82 €. Efectivamente el artículo 53 de TRLGSS (RDL8/15) señala: 'Prescripción.1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicituD. '. Pero no nos encontramos ante un supuesto de prescripción del derecho como se pretende por el recurrente sino que nos encontramos ante el Instituto de la cosa juzgada tal y como ha sido declarado por el órgano judicial instancia y así además ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial. En la sentencia que ha quedado firme se reconoce una incapacidad permanente total con una determinada base reguladora y la misma es firme en sentido negativo de la cosa juzgada en cuanto que contra la misma cosa juzgada formal no cabe recurso alguno.

A tenor de lo establecido en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la institución de la cosa juzgada, cuya finalidad radica en evitar que se repita la misma cuestión enjuiciada y decidida por sentencia anterior firme, y derogado el artículo 1252 del Código Civil que exigía en su apreciación la identidad concurrente de las partes y calidad de las mismas en ambos litigios, así como las cosas y las causas discutidas en los mismos, dicho precepto ha sido sustituido por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acomodado a la doctrina jurisprudencial que había declarado que aquellas clásicas identidades no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender sobre todo, a su esencia fundamental.

En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre 'cosa juzgada material' y 'cosa juzgada formal', estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente. A su vez, la ley distingue entre el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada. Así, la cosa juzgada material se traduce en el principio ''non bis in idem'', que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos: - uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'), y - otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposiciónlegal'). Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992, 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Por lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo que permite la revisión de las bases reguladoras en sentencia firme se está refiriendo a supuestos en que exista un cambio jurisprudencial y precisamente haciendo alusión a la sentencia del tribunal constitucional para no provocar discriminación, lo cual no se da en el presente supuesto en este sentido es de destacar la propia sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, Sentencia de 21 Ene. 2010, Rec. 57/2009 que señala al efecto: 'tanto en el supuesto de la sentencia recurrida, como en la de contraste y en la que motivó el recurso de amparo que dio lugar a la STC 307/2006 , la base reguladora de la prestación de IP había sido fijada en aplicación de la inicial doctrina de este Tribunal y de la estricta aplicación del art. 3 Ley 26/1985 [origen, repetimos, del actual art. 140 LGSS ]. Y posteriormente -en dos ocasiones- se rechazó la revisión de la misma, tanto por el INSS como por los órganos judiciales, aduciendo la cualidad de cosa juzgada material con que estaba blindada aquella base reguladora, pese a que en la última ocasión -cuando menos- ya se había argumentado el cambio jurisprudencial operado con la STS 07/02/00 ; razón ésta justificativa de que accedamos -como se ha adelantado- a la rectificación de la citada base reguladora, conforme al planteamiento llevado a cabo por el Tribunal Constitucional en la meritada sentencia 307/2006 . habiendo llegado el Tribunal Constitucional a la conclusión -FJ 5- de que 'en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE ) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional.

Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE '. Baste señalar, a estos efectos, que era doctrina usual de esta Sala afirmar que el éxito de la excepción de cosa juzgada no puede ser enervado mediante la invocación de un supuesto error, que, de existir, sería, sino exclusivo, al menos compartido por el demandante (así, SSTS 19/05/92 -rcud 1471/91 -; 09/12/93 - rcud 4228/92 -; 27/01/ 97 - rcud 1687/96 -; y 11/10/05 - rcud 1076/04 -); o que no se han tenido en cuenta determinadas cotizaciones al fijar su importe ( SSTS 21/07/00 -rcud 2884/99 -; 07/10/03 - rcud 4044/02 -); o más concretamente que la BR se estableció sin aplicar la doctrina del paréntesis ( STS 10/05/04 - rcud 3762/03 -). Rechazo a la revisión de la base ya fijada que expresa con toda claridad la afirmación -reciente- de que '... el efecto excluyente de la cosa juzgada material ' impide un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [ art. 222.1 LEC ], con independencia de aportaciones o vicisitudes jurisprudenciales posteriores. Las razones de seguridad jurídica que sustentan el instituto de la cosa juzgada cierran el paso, sin duda, a la eventualidad de reabrir litigios ya decididos por el hecho de que la jurisprudencia haya establecido una nueva doctrina, o haya matizado doctrina anterior, o incluso haya modificado la tesis acogida en anteriores pronunciamientos' ( STS 13/06/08 - rcud 809/07 -). ..' En este mismo sentido Sentencia 845/2017 de 25 Oct. 2017, Rec. 171/2016 :'.....Para llegar a tal conclusión, la Sala aplica al supuesto la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 307/2006 , que entiende vulnerado el principio de igualdad cuando se aprecia la existencia de cosa juzgada en supuestos en que, debido a un cambio jurisprudencial, la Administración ha procedido a modificar el criterio de interpretación en vía administrativa, razón por la que ha de aplicarse el mismo criterio en vía judicial. Ello no obstante, entiende el TS que, al no tratarse de un error judicial, los efectos de la nueva base reguladora calculada sólo pueden retrotraerse a tres meses antes de la solicitud, sin que puedan retrotraerse los efectos al a fecha de modificación del criterio jurisprudencial al entenderse que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales, entre otras razones, porque no se ha solicitado este extremo por la parte actora. ..'.

Por todo lo cual al no producirse las infracciones jurídicas citadas por el recurrente la conclusión nos puede ser otra que la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia todos sus argumentos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Camilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 28/6/19, en Autos núm.606/17, seguidos a instancia de Camilo , en reclamación sobre MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1881.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1881.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.