Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003895
mmm
Recurso de Suplicación: 3691/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SR.A AMPARO ILLÁN TEBA
En Barcelona a 18 de febrero de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1015/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Flora frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 17/2/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 620/2019 y siendo recurrido/a KONECTA BTO S.L. y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17/2/2020 que contenía el siguiente Fallo:
'Que, desestimando la demanda interpuesta por Flora, contra KONECTA BTO, S. L., sobre despido objetivo nulo por vulneración de derechos fundamentales, o improcedente, sobre absentismo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- Flora, con Documento Nacional de Identidad NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de KONECTA BTO, S. L., con Código de Identificación Fiscal B62916077; con antigüedad de 8 de octubre de 2012, con categoría profesional de operadora especialista, con contrato de trabajo temporal.
La jornada era de treinta horas a la semana, distribuidas de 8 a 14 horas.
La nómina le era abonada a final de mes mediante transferencia bancaria.
La empresa tiene su domicilio social en la Avenida de la Industria, 49, de Alcobendas (Madrid).
El último centro de trabajo de la actora estaba sito en la calle Llacuna, 56, de Barcelona.
La actora no ha ostentado la representación sindical ni legal de los trabajadores durante el último año.
SEGUNDO.- El salario de la actora (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) asciende a 932,74 euros brutos mensuales.
TERCERO.- La actora prestaba servicios en el Departamento de Vulnerables (planes de pago).
En septiembre de 2017, le cambiaron la campaña y el centro de trabajo y pasó de prestar servicios en la calle Marqués de Sentmenat a la calle Llacuna, ambas, de Barcelona.
La actora remitió un escrito aduciendo dificultades de conciliación de la vida familiar en relación con el transporte público.
En septiembre de 2018, la actora pactó con la empresa una novación contractual de reducción horaria y pasó a hacer treinta horas semanales (documento 7 de la sociedad).
CUARTO.- El 21 de junio de 2019, la empresa entregó a la actora una carta de despido objetivo por absentismo, en virtud del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de su fecha, firmada por María Dolores, de relaciones laborales; y se le abonó la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, en cantidad de 4382,13 euros, más 466,37 euros equivalentes a quince días de salario en compensación por la falta de preaviso, todo ello mediante un talón nominativo de La Caixa (carta a folios 15 y 16, que la actora firmó como: 'no conforme'; finiquito, copia del cheque y finiquito, de documentos 3 y 4 de la sociedad).
QUINTO.- La empresa comunicó el despido de la actora a la representación legal de los trabajadores y tramitó su baja en la Seguridad
Social (documentos 5 y 6 de la sociedad).
SEXTO.- La carta de despido objetivo imputó a la actora las ausencias siguientes:
Desde el 21 de junio de 2018 hasta el 21 de junio de 2019:
El 7 de julio de 2018 Exceso de horas médicas
El 18 de julio de 2018 Exceso de horas médicas
El 18 de agosto de 2018 Exceso de horas médicas
Desde el 21 hasta el 31 de agosto de 2018 Baja por incapacidad temporal
El 9 de noviembre de 2018 Ausencia sin justificar
El 23 de diciembre de 2018 Exceso de horas médicas
Desde el 27 de febrero hasta el 12 de marzo de 2019
Baja por incapacidad temporal
El 27 de marzo de 2019 Baja por incapacidad temporal
El 2 de mayo de 2019 Exceso de horas médicas
Desde el 7 de julio hasta el 7 de septiembre de 2018:
El 7 de julio de 2018 Exceso de horas médicas
El 18 de julio de 2018 Exceso de horas médicas
El 18 de agosto de 2018 Exceso de horas médicas
Desde el 21 hasta el 31 de agosto de 2018 Baja por incapacidad temporal.
SÉPTIMO.- La actora tuvo las bajas médicas indicadas en la carta de despido (justificantes médicos de las mismas, y de otras ausencias no imputadas en la carta, de documentos 12 y 13 de la sociedad, respectivamente).
OCTAVO.- De documentos 8 y 15 a 17 de la sociedad, se acreditan:
Uso de claves comerciales y asignación clave T1B3790;
Calendarios laborales 2018 y 2019;
Horarios publicados y días de conexión de los años 2018 y 2019;
Vacaciones de 2019.
En la empresa no hay reloj de fichar, pero se hace a través del ordenador y clave personal, según reconocimiento en el interrogatorio de parte.
NOVENO.- La empresa llevó a cabo también los despidos objetivos por absentismo de su documento 20.
DÉCIMO.- Por sentencia 337/2019, de 17 de octubre, en autos 60/2019-D del Juzgado de lo Social 22 de Barcelona, se acordó (documento 1 de la demandante, a folios 33 a 35):
'Que procede ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Flora contra Konecta BTO, S. L., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, revocando la sanción por falta laboral leve impuesta el 7 de enero de 2019.'
UNDÉCIMO.- La actora impugnó dos sanciones más, primero en vía administrativa, y en la judicial ha dado lugar a los autos 21 y 22/2019 del Juzgado de lo Social 22 de Barcelona (documento 2 de la demandante, a folios 36 a 43).
DUODÉCIMO.- El 19 de julio de 2019, la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, frente a la sociedad luego demandada.
El 3 de septiembre de 2019, a las 10.45 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de:
Intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. '
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, KONECTA BTO S.L., a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 28 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido, con vulneración de Derechos Fundamentales (Autos 620/2019), a instancia de Dª Flora contra la mercantil Konecta BTO, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal. En la demanda, la actora impugna el despido objetivo por absentismo efectuado por la empresa en fecha 21-6-2.019. Solicita con carácter principal que se declare la nulidad del mismo; en primer lugar, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, alegando que la causa real del despido nada tiene que ver con la situación laboral de la trabajadora, sino que se trata de una represalia contra la misma por haber reclamado sus derechos, ya que desde el mes de septiembre de 2018 indica que viene reclamando asuntos relativos a los festivos trabajados, los puntos y bonus, así como antigüedad, y que como respuesta la empresa entregó a la trabajadora entre el mes de diciembre de 2018 y febrero de 2019, 3 sanciones de carácter leve, que fueron impugnadas, hasta llegar finalmente al despido; y, en segundo lugar, por tener el despido un móvil discriminatorio, alegando que otros trabajadores que han incurrido en la misma causa de despido no se ha procedido a extinguir sus contratos de trabajo. Con carácter subsidiario, solicita que se declare la improcedencia del despido objetivo efectuado, por los siguientes motivos: 1) motivo formal: por no ajustarse la carta de despido al requisito formal establecido en el artículo 54.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, al utilizar la carta de despido conceptos totalmente vagos e imprecisos, que ocasionan indefensión a la trabajadora; 2) motivos de fondo: por existir una desconexión entre la causa objetiva alegada para el despido y los hechos en que se sustenta la decisión empresarial, que responde a una mera conveniencia empresarial; por no concurrir las faltas de asistencia justificadas que puedan determinar en los periodos de referencia el despido objetivo, alega que los cómputos de las ausencias son erróneos y que las ausencias y enfermedades identificadas son falsas, y que tanto el cómputo de 12 meses como el de dos meses deben tener como dies ad quem la fecha del despido; porque la empresa ya ha descontado los días de ausencias, con lo que la misma se enriquecería injustamente; porque las ausencias no pueden justificar el despido por mor del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, ya que la trabajadora no había agotado el exceso de horas médicas que establece el Convenio Colectivo, ni tampoco puede computar las ausencias sin justificar porque ya han sido sancionadas con anterioridad, y tampoco podía computar el 29 de mayo porque se encontraba de vacaciones; con lo que no cumpliría el 20% ni el 5% de ausencias exigido por la norma. Solicita también, para el caso de que se declare la improcedencia del despido, y se opte por la empresa por la extinción del contrato, que el importe de la indemnización derivada de dicha declaración se vea incrementada con el interés legal del dinero, de conformidad al artículo 1.108 del Código Civil.
SEGUNDO.- En fecha 17-2-2020 el Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dª Flora contra Konecta BTO, S.L., absolviendo a la parte demandada.
Frente a dicha sentencia presenta la parte actora el presente suplicación, en el que como alega un único motivo de censura jurídica por infracción de normas sustantivas, y solicita que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda, declarando la improcedencia del despido de la actora, así como solicita la imposición del interés legal del dinero.
El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, oponiéndose a al motivo aducido en el mismo y solicitando que se desestime el recurso de suplicación interpuesto.
TERCERO.- El único motivo esgrimido en el recurso se dirige a la censura jurídica, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Denuncia la parte recurrente, la infracción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 6 del Convenio 150 de la OIT, artículos 3 y 24 de la Carta Social Europea y artículo 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, así como discriminación por razón de sexo, con cita de la sentencia de esta Sala de 17-1-2020 (Rec. 5532/2019).
Argumenta la parte actora, de forma sucinta, con fundamento en la citada sentencia de esta Sala, que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, es contrario a las aludidas normas internaciones, y que, teniendo en cuenta la superioridad jerárquica y primacía de las mismas, ha de declararse el despido como improcedente, por conculcar el derecho a no ser despedida sin justa causa, la normativa de prevención de riesgos laborales, siendo el mismo discriminatorio por razón de sexo, de forma indirecta, ya que la mayoría de este tipo de despido se producen en mujeres, porque el número de bajas cortas es mayor en las mujeres que en los hombres. Y, por otra parte, alega que, en cualquier caso, no procedería el despido por mor de lo dispuesto en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, porque ha existido un abuso de derecho por parte de la empresa al haber descontado las ausencias, que luego imputa en la carta de despido por absentismo, enriqueciéndose injustamente, porque en ningún caso se había agotado el exceso de horas médicas que dispone el Convenio Colectivo ni en el año 2018 ni en el año 2019, y que tampoco se pueden computar las ausencias sin justificar, al haber sido sancionado con anterioridad por las mismas.
La parte demandada en su escrito de impugnación alega que no se ha infringido el artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores, y respecto a la alegación de la vulneración del artículo 6 del Convenio 150 de la OIT, artículos 3 y 24 de la Carta Social Europea y artículo 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que no consta prueba alguna sobre este extremo, por lo que de estimarse, se produciría indefensión, y que dichos preceptos no son de aplicación, y que la cuestión de la validez del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, y que en este caso la empresa acreditó los requisitos exigidos por dicho precepto para justificar la extinción del contrato de la actora; respecto a la alegación de discriminación por razón de sexo, que es una cuestión nueva no planteada en la demanda, en la que si se entra, se produciría indefensión a la parte demandada, además, de que esta alegación no se basa en datos concretos de la demandante, ni prueba concreta del procedimiento.
CUARTO.- Para resolver el presente recurso, hemos tener presente la normativa aplicable; tanto el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en vigor en el momento en que se produjo el despido de la trabajadora, así como las normas internacionales citadas por la parte actora.
El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, dentro de la extinción del contrato por causas objetivas, incluye en el apartado d) ' Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.'
El artículo 6 del Convenio 158 de la OIT (ratificado por España el 18-2-1985) establece: ' 1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.
2. La definición de lo que constituye una ausencia temporal de trabajo, la medida en que exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio.'
El artículo 1 del mismo Convenio establece: ' Deberá darse efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.'
El artículo 24.3 de la Carta Social Europea dispone que no se consideran justas causas del despido, en su apartado f):La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente'.
El artículo 4.1 del Convenio 155 de la OIT establece: ' Todo miembro deberá, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.'
El artículo 5 del mismo Convenio establece: ' La política a que se hace referencia en el artículo 4 del presente convenio deberá tener en cuenta las grandes esferas de acción siguientes, en la medida en que afecten la seguridad y la salud de los trabajadores y el medio ambiente de trabajo:
....
B) Relaciones existentes entre los componentes materiales del trabajo y las personas que lo ejecutan o supervisan, y adaptación de la maquinaria, del equipo, del tiempo de trabajo, de la organización del trabajo y de las operaciones y procesos a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores.'
QUINTO.- En primer lugar ha de señalarse que, aun cuando la infracción denunciada por la parte actora, ahora recurrente, del artículo 6 del Convenio 150 de la OIT, artículos 3 y 24 de la Carta Social Europea y artículo 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, no fue alegada en el escrito de demanda, ello no impide su planteamiento en el presente recurso de suplicación; por cuanto nos hallamos ante una cuestión relativa a la aplicación del derecho, y que debe ser examinada, en virtud de los principios de 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius' ( STC 177/1985); sin que ello produzca indefensión a la parte demandada, ahora impugnante del recurso, pues en dicho escrito ha podido efectuar las alegaciones que ha estimado pertinentes respecto a la citada cuestión.
Sentando lo anterior, se ha entrar a examinar la vulneración de la normativa internacional denunciada por la parte recurrente, en relación al artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Respecto a dicha cuestión, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia citada por la parte recurrente, de 17-1-2.020 (Rec. 5532/2019); en dicha sentencia, partiendo de la constitucionalidad del citado precepto, declarada por la STC 118/2019, de 16 de octubre, en relación a los derechos a la integridad física y moral ( artículo 15 CE), a la salud ( artículo 43 CE), y al trabajo ( artículo 35.1 CE), considera la jerarquía normativa superior de los Tratados o Convenios Internacionales sobre la Ley, y pasa a examinar si el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es contrario a la citada normativa internacional. Tras un exhaustivo estudio de las mismas, concluye; en primer lugar, que es contrario tanto al artículo a 6.1 del Convenio 158 de la OIT y artículo 24 de la Carta Social Europea respecto a la prohibición de que la ausencia temporal al trabajo por razón de enfermedad o de accidente de trabajo puede constituir causa que justifique el despido, y en cuanto al derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa; en segundo lugar, que también vulnera los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y al art.3 de la Carta Social Europea, en relación al derecho a la prevención de riesgos laborales; y, en tercer lugar, examina el citado precepto desde una perspectiva de género, y determina que produce una discriminación indirecta por razones de sexo. Y con fundamento en todo ello, determina que el despido efectuado al amparo del c artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es un despido sin causa, que debe ser declarado improcedente. En dicha Sentencia se exponen los siguientes razonamientos:
"2.2. Cuestión previa: la aplicabilidad de la norma al caso
Con carácter previo al análisis del objeto de gravamen enunciado en el apartado anterior, compete a esta Sala verificar la aplicabilidad de la norma que se dice infringida, pues de ser dicha norma inaplicable al caso, el recurso habría de ser estimado, por haberse basado el despido en una causa no aplicable al supuesto de hecho en cuestión. Dicho juicio de aplicabilidad, como es lógico debe preceder al análisis de la infracción de la norma en cuestión.
En este punto, laLOPJ en su art. 6 impone a los Jueces y Tribunales el control de las normas reglamentarias o de cualquier otra disposición, contrarios a la Constitución o al principio de jerarquía normativa. En el caso de que la norma con rango de ley aplicable al caso sea contraria a la Constitución se impone entonces el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad ( art.163 CE, art.5.2LOPJy arts.35 a 37 LOTC).
En este punto, hay que señalar que el control de constitucionalidad del art.52d) ETha sido recientemente efectuado por la STC 118/2019, de 16 de octubre de 2019 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2960-2019, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, sentencia que constituye parámetro interpretativo de las leyes conforme al art.5 LOPJ.
La norma cuya infracción se postula en este recurso de suplicación es el art.52 d) del ET, que dispone:
'El contrato podrá extinguirse:
(...)
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. (...).'
Resta por analizar, por tanto, si dicha norma -declarada acorde con la Constitución es contraria al principio de jerarquía normativa, para lo que partiremos de lo resuelto por el TC y analizaremos después su adecuación a los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España.
2.3.- Sobre la constitucionalidad del art.52d) ET
La STC 118/2019, de 16 de octubre declara la constitucionalidad del art.52d) ETen relación con los derechos a la integridad física y moral ( art.15 CE), a la salud ( art.43 CE) y al trabajo ( art.35.1 CE ).
En relación con la integridad física del art.15 CEel TC (FJ.4°) considera que ' el art. 52.d) LET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente. La decisión de despedir a los trabajadores por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo, conforme a lo previsto en el precepto cuestionado, no comporta una actuación susceptible de · afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que permite descartar que el art. 52.d) LET pueda reputarse contrario al art. 15 CE.'
En cuanto - al derecho a la protección de la salud del art.43.1 CE, el TC.(FJ 5ª), aunque no descarta que ' el temor de los trabajadores a perder su puesto por aplicación de 10· previsto en el art. 52.d) LET puede empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud', no considera que se vulnere el derecho a la protección de la salud, porque 'no cabe entender que con esa regulación el legislador esté desprotegiendo la salud de los trabajadores. El precepto cuestionado se limita a regular la posibilidad de que el empresario extinga el contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen unos determinados porcentajes, y que pueden derivar de enfermedades de corta duración del trabajador (hayan dado lugar o no a la expedición de partes de baja médica). El legislador identifica la excesiva morbilidad intermitente como una de las causas principales de ausencias al trabajo'
Respecto del derecho al trabajo del art 35.1CEel TC también descarta toda vulneración del mismo. Lo hace con base en esta síntesis de razones:
(i)la norma legal cuestionada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota de objetividad y certidumbre a la causa extintiva del absentismo laboral;
(ii) el precepto cuestionado pondera los intereses en conflicto, toda vez que fija los supuestos que no pueden ser computados como faltas de asistencia. al trabajo a los efectos de permitir la decisión extintiva empresarial, contemplándose además la revisión judicial de la decisión, de modo que no serla posible apreciar desde esta perspectiva (causalidad del despido, se entiende) 'que la delimitación de la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo que regula el cuestionado art. 52.d) LET vulnere el art. 35.1CE, sin que a este Tribunal le corresponda enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles';
(iii) la limitación del derecho al trabajo que la norma implica, en su vertiente de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, 'se encuentra justificada por el art. 38CE, que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad'; esto es, el derecho al trabajo puede quedar sujeto a limitaciones justificadas cuando entra en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa, ya que esta puede 'legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa';
(iv) el objetivo de paliar el gravamen económico que las ausencias de trabajo suponen para las empresas, y atañe a la defensa de la productividad de la empresa ( art. 38CE), sin que la norma enjuiciada haya olvidado además otros intereses relevantes en conflicto, pues 'contiene unas excepciones muy cualificadas', que la sentencia cita por referencia a la previsión legal;
(v) la norma no contradice el art; 6 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), pues de este se desprende que el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones al régimen jurídico previsto, como habría hecho efectivamente' mediante la regulación contenida en el art. 52.d) LET.
2.4. - Sobre el control de convencionalidad del art.52d) ET.
2.4.1.- Consideraciones previas:
Como sostiene el propio TC en el FJ 6° de la STC 118/2019 , ' Por lo que se refiere a la presunta contradicción del art 52.d) LET con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT que apunta el auto de planteamiento, procede recordar una vez más que los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex art. 10.2 CEen el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos (por todas, SSTC 49/1988, de 22 de marzo , FJ 14 ; 28/1991, de 14 de febrero , FJ 5 ; 254/1993, de 20 de julio , FJ 5 ; 235/2000, de 5 de octubre , FJ 11 ; 12/2008, de 29 de enero, FJ 2 , y 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6). La eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de un juicio de aplicabilidad control de convencionalidad- que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria'.
Por tanto, las consideraciones que el TC efectúa sobre la adecuación del art.52d) ETal art.6.1 del Convenio 158 de la OIT, constituyen un obiter dicta no vinculante, por caer fuera de su competencia la realización del control de convencionalidad de dicha norma , que corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Partiendo de tal premisa, en el control de adecuación de la ley interna a los Tratados y Convenios ratificados por España, hay que tener en cuenta que la jerarquía normativa superior del Tratado o convenio internacional sobre la ley se reconoce por la Convención de Viena de 23/05/69 que dice en su artículo 27: 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46'.
Este valor supra legal de los Tratados ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia: como ejemplo el dictamen de 26 de abril de 1988 sobre la aplicabilidad del Acuerdo de sede de la ONU frente a lo dispuesto por una ley posterior norteamericana: 'es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no puedan prevalecer sobre las del tratado'. (Rec 1988: 35, pár 57)
En este mismo sentido, ahora en nuestro derecho interno, el Artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de Noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales establece la Prevalencia de los tratados, diciendo:
' Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.'
El rango superior del tratado sobre la Ley, en fin, ha sido reconocido también por la Sala IV del TS, por ejemplo en STS de 5 de junio de 2000 ( STS de 5 junio 2000 (RJ 2000, 4650) RJ 2000650)
En suma, en palabras del propio TC, (Vid. STC 140/2018 , FJ 6°), 'el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho, aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección ·del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1CE, que garantiza 'que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraría, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación· de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre , FJ 5)' ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 4)'.
Partiendo de cuanto queda expuesto, hay que proceder a determinar los Tratados y Convenios internacionales aplicables al caso en orden a realizar el control de aplicabilidad de la norma al caso concreto.
2.4.2.- Tratados y Convenios Internacionales aplicables al caso
El despido por causa de ausencias intermitentes derivadas de enfermedad común puede abordarse desde la óptica de diversos Tratados y Convenios Internacionales, que pasamos sintetizar y exponer por razón de su ámbito. Los derechos que resultan afectados son el derecho a no ser despedido sin justa causa, el derecho a la prevención de los riesgos laborales y la prohibición de discriminación por razón de género.
ÁMBITO DE LA OIT
El Convenio 158 de la OIT, (ratificado por España el 18 de febrero de 1985), en su art. 6 dispone que '1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo' '2. La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio'. Dichos métodos de aplicación son, conforme al art.1 Convenio 158 ' ....por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales O sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.'
En cuanto a la interpretación de dicho precepto, merece especial mención la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ( art.22 Constitución de la OIT). En el Informe de la dicha Comisión, librado ante Conferencia Internacional del Trabajo 82ª Reunión de 1995, la interpretación del art.6 del c 158 es la que sigue:
'El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisión, si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor. '
El Convenio 155 de la OIT, (ratificado por España el 11/09/1985) sobre seguridad y salud de los trabajadores, define el término salud (art.3e) como sigue: 'el término salud , en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo'
El art.4.1 del citado Convenio establece la obligación de todo Miembro de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. En su apartado segundo dicho precepto establece que 'Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.'
En su art.5 b) el mismo Convenio establece la obligación de que la política del art.4 debe tener en cuenta, entre otros factores, la adaptación del tiempo de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores.
El art.13 del Convenio 155 dispone: ' De conformidad con la práctica y las condiciones nacionales, deberá protegerse de consecuencias injustificadas a todo trabajador que juzgue necesario interrumpir una situación de trabajo por creer, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud.'
El art.19.f del Convenio 155 establece que 'el trabajador informará de inmediato a su superior jerárquico directo acerca de cualquier situación de trabajo que a su juicio entrañe, por motivos razonables, un peligro inminente y grave para su vida o su salud; mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere necesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e inminente para su vida o su salud.'
En cuanto a la interpretación de dichos preceptos, la CEACR dice (Conferencia Internacional del Trabajo 98.ª reunión, 2009; Informe III (Parte 1B). Estudio general relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155), a la Recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 164) y al Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (p.145)):
' De la consideración del artículo 13 y del artículo 19, párrafo f), conjuntamente con el artículo. 5, párrafo e) 176, se desprende que no se puede tomar medidas disciplinarias contra el trabajador que interrumpe una situación de trabajo si se cumplen las siguientes condiciones:
a) el trabajador en cuestión tiene razones justificadas para creer que existe un peligro inminente y grave para su vida o su salud;
b) dicho trabajador ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 19, apartado f); y
c) la acción del mismo trabajador se inscribe adecuadamente en el marco de la política nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 4. Estos tres artículos considerados conjuntamente, proporcionan una flexibilidad considerable en cuanto a su aplicación y constituyen un cuidadoso equilibrio entre el interés del empleador en la marcha de su empresa, por un lado, y el interés del trabajador de velar por su vida y su salud, por el otro.'
ÁMBITO DEL CONSEJO DE EUROPA
La Carta Social Europea.
El art.24 (Carta Revisada de 1996, - Carta Social Europea revisada de 03/05/1996: firmada el 23/10/00 por España, pero no ratificada) consagra el derecho de las personas trabajadoras a ser protegidas en caso de despido, y para asegurar dicho derecho, en el art.24a) se consagra el derecho de las personas trabajadoras a no ser despedidas sin justa causa, relacionada con su aptitud o conducta, o fundada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
En este sentido, en el art.24.3 CSE no se consideran justas causas de despido (art.24.3f) CSE) 'La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente'.
El CEDS ha interpretado dicho precepto en el siguiente sentido: (Conclusiones 2012, Turquía. Vid. Digesto de jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. Diciembre 2018, p.203-205 ).
' La duración de la protección contra el despido puede ser limitada en el tiempo.
Si la ausencia interrumpe gravemente el funcionamiento de la empresa y es necesario proveer la sustitución efectiva y definitiva del trabajador, en tal caso la ausencia puede constituir una causa justa de despido.
Con respecto al despido inmediato en caso de incapacidad permanente, se tienen en cuenta los siguientes elementos en la evaluación:
-¿Se permite el despido inmediato debido a una incapacidad permanente independientemente del origen de la incapacidad? en particular, ¿puede producirse en caso de accidente industrial y enfermedad profesional?.
-¿Es el despido inmediato debido a una incapacidad permanente acompañado de una indemnización por despido pagadera por el empleador?.
-cuando la incapacidad permanente deja la capacidad de realizar un trabajo más ligero, ¿el empleador tiene la obligación de recolocación? en caso afirmativo, cuando el empleador no puede cumplirlo, ¿cuáles son las obligaciones subsidiarias?'.
Este precepto, integrado en la Carta Revisada de 1996, como hemos apuntado, ha sido firmado, pero no ratificado por España. Hay finalizar por señalar que a diferencia del Convenio 158 de la OIT, dicho precepto no contempla la posibilidad de limitaciones por lo que ofrece un estándar más elevado de protección.
El art.3 CSE Derecho a la seguridad y la higiene en el trabajo (ratificado por España), dispone que 'Todos los trabajadores tienen derecho a la seguridad e higiene en el trabajo'.
'3. 1 Con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo seguras y saludables, las Partes se comprometen, consultándolo con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, a definir, implementar y revisar periódicamente una política nacional coherente sobre seguridad, salud , de los trabajadores y del entorno laboral. El objetivo principal de esta política será mejorar la, seguridad y la salud en el trabajo y prevenir accidentes y lesiones a la salud que resulten del trabajo, estén relacionados con el trabajo u ocurran durante el trabajo, en particular minimizando las causas de los riesgos inherentes al lugar de trabajo.'
El CEDS ha interpretado dicho precepto diciendo lo siguiente:
'El derecho de cada trabajador a un ambiente de trabajo seguro y saludable es un derecho ampliamente reconocido que fluye directamente del derecho a la integridad de la persona humana, uno de los principios fundamentales de los derechos humanos (Conclusiones 1 (1969), Observación interpretativa del artículo 3), El objetivo del articulo 3 está, de hecho, directamente relacionado con el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que garantiza el derecho a la vida (Conclusiones XIV-2 (1998), Observación interpretativa del artículo 3). '
'La obligación principal del Estado parte en virtud del artículo 3 es garantizar el derecho a los más altos estándares posibles de seguridad y salud en el trabajo. Esta obligación implica, en virtud del § 2, dictar normas de salud y seguridad en el trabajo que garanticen la prevención y protección en el lugar de trabajo contra los riesgos reconocidos por la comunidad científica y regulados a nivel comunitario e internacional (Fondation Marangopoulos pour les Droits de l'Homme (FMDH) c. Grecia, reclamación nº 30/2005, decisión sobre el fondo de 6 diciembre 2006, §224).'
Por otro lado, en cuanto al estándar de protección constitucional hay que partir de las STC .62/2007, de 27 de marzo y la STC 160/2007, de 2 de julio . De ellas podemos resumir:
- La normativa de prevención de riesgos es una concreción del derecho a la vida o a la integridad física. ( STC 62/07 , F.5).
',..en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física ( art. 15CÉ), lo mismo que el derecho a la salud ( art. 43CE), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40.2CE). En relación con todo ello, la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales (LPRL) permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15CE.'
- La relación entre la prevención de riesgos y el derecho al a vida no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud; supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado ( STC 160/2007 , F.2). ' Precisamente por esa razón añadíamos aún que ( art. 15CEen esos casos no será preciso que la lesión de Ja integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post , bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre [ RTC 2002, 221],F. 4 , y 220/2005, de 12 de septiembre [ RTC 2005, 220] , F. 4, entre otras)'.
-Las órdenes del empresario pueden entrañar una vulneración del derecho a la vida o a la integridad física cuando infrinjan la normativa de prevención de riesgos y sitúen en posición de riesgo grave e inminente. En efecto, tales órdenes podrían afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuvieran lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta. ( SSTC 160/07, f.2 y 62/07 ).
-La vulneración del derecho a la vida no exige su pérdida, sino que basta que la misma se ponga en situación de peligro cierto y grave.
' para apreciar la vulneración del art. 15CEen esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre [ RTC 2002 , 221], F. 4,. y 220/2005, de 12 de septiembre [ RTC 2005, 220], F. 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso.'
En conclusión, el nivel de protección que proporcionan dichos Tratados y Convenios ratificados por España en materia de prevención de riesgos laborales es superior al que resulta del estándar constitucional de amparo de derechos fundamentales, puesto que si éste último sólo se aplica a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la vida, integridad física o salud, el nivel de protección Convencional se refiere a todo tipo de riesgos, no sólo los graves e inminentes.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Si bien el CEDH es un instrumento de reconocimiento y protección de derechos civiles y políticos, la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos ha supuesto que el TEDH haya acuñado una nutrida doctrina sobre derechos sociales, puesto que derechos civiles y políticos y derechos sociales, no son compartimentos estancos sino que presentan una estrecha relación por su vínculo común con la dignidad humana. En este sentido, y en materia de despido por estado de salud y discriminación por estado de salud, cabe citar las siguientes sentencias:
- STEDH 3 octubre 2013, Caso I.B. c. Grecia . El Tribunal recuerda que en la sentencia Kiyutin (§ 57), consideró que el estado de salud de una persona, en particular un problema de salud como la seropositividad, debe considerarse como un motivo de discriminación que cae dentro de la expresión 'cualquier otra situación' utilizada en el texto del artículo 14 de la Convención, como discapacidad o sobre la misma base que Lina discapacidad.
- STEDH 10 marzo 2011, Caso Kiyutin c. Rusia ( f. 57) ' Tras la divulgación del estado seropositivo del demandante, fue legalmente imposible la concesión del permiso de residencia legal en Rusia debido a una disposición legal que restringe la emisión de permisos de residencia a extranjeros que son incapaces de demostrar su seronegatividad. Aunque el artículo 14 no lista expresamente un estado de salud o cualquier condición médica entre las bases protegidas de discriminación, el Tribunal ha reconocido recientemente que una discapacidad física y varias deficiencias de salud caen dentro del alcance de esta disposición (ver Glor, apartados 53-56, y G.N., apartado 119, ya citados). El Tribunal menciona el punto de vista de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en el que el término 'otros estados' en las disposiciones de no discriminación en instrumentos internacionales legales puede ser interpretado para cubrir estados de salud, incluyendo infección por el VIH (ver apartado 29). Este enfoque es compatible eón la Recomendación 1116 (1989) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el cual fue llamado para reforzar la cláusula no discriminatoria en el artículo 14 incluyendo la salud entre las bases prohibidas de discriminación (ver apartado 31) y con el Convenio de los Derechos Humanos de Personas con Discapacidad de la ONU el cual impone a sus Estados participantes una prohibición general de discriminación en base a la discapacidad (ver apartado 32). En consecuencia, el Tribunal considera que una distinción hecha en base al estado de salud de una persona, incluyendo condiciones tales como la infección por VIH, debería estar cubierta- ya sea en forma de discapacidad o simultáneamente- por el término 'otra situación ' en el texto del artículo 14 del Convenio.'
Dicha doctrina es esencialmente coincidente con la sostenida por el TC ( STC 62/2008, de 28 de mayo ) y del TS ( STS 22 noviembre 2007 , con cita de ( SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00 -; 23/09/02 -rec. 449/02 -; 12/07/04 -rec. 4646/02 -; 23/05/05 -rec. 2639/04 -), criterio conforme al que, resumidamente, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para su trabajo no se infringe el art.14 CE.
En conclusión, desde el prisma del CEDH, el art.52d) ETno vulnera del art.2 , 6 , · 8 o 14 CEDH , que son los que están relacionados con el despido por causa de enfermedad.
2.4.3.-La perspectiva de género
La STC 118/2019 , como apunta el voto particular de la Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, no aborda la cuestión de la discriminación indirecta que supone consagrar una causa de despido, como las ausencias intermitentes en el trabajo, que afecta estadísticamente más a las mujeres que a los hombres.
La LO 3/2017 define en su art. 6.2 define la discriminación indirecta por razón de seo como la situación en que una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que las medidas para alcanzar dicha finalidad sean necesarias y adecuadas'.
Los datos estadísticos que evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres de las ausencias intermitentes al trabajo justificadas por procesos de incapacidad temporal, los suministra el propio voto particular al que nos remitimos.
Desde el plano del control de convencionalidad de la norma en cuestión ( art.52.d) ET) debemos acudir a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 (ratificado por España el 16/12/1983), (CEDAW), que en su art.11 dispone:
'1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
1. El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;
2. El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de cuestiones de empleo;
3. El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional y el adiestramiento periódico;
4. El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con· respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo;
5. El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
6. El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.'
En su art.2c) la CEDAW establece que Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas; convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: ' c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los Tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.'
El art.2f) del mismo texto supone el compromiso de ' f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar Leyes, Reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.'
2.4.5 ' Sobra la convencionalidad del art.52d) ETen relación a los Tratados y Convenios aplicables.
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, estamos en condición de afirmar que el art.52d) ETen su redacción vigente al momento de los hechos presenta conflicto con las siguientes normas con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de los tratados y Convenios anteriormente citados.
1) Derecho a no ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho ( art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el previsto en el art.35.1 CE. En efecto, a nivel, constitucional, el derecho al trabajo se concreta, en su vertiente individual ( art. 35.1 CE ), 'en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8 ; y 192/2003, de 27 de octubre , FJ 4); así como en la existencia de una 'reacción adecuada' contra el despido o cese, cuya configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, se defiere al legislador ( STC 20/1994, de 27 de enero , FJ 2; STC 119/2014 , f. 3).
En cambio, a nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección suplementaria, de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir por causa de ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad.
Es cierto que el art.6.2. Convenio 158 dota a los Estados de un margen de apreciación para definir qué es una ausencia temporal, las posibles limitaciones a la aplicación del pfo.1 y la medida en que se exigirá un certificado médico. Pero las limitaciones de la prohibición del despido por causa de ausencias temporales por razón de enfermedad no pueden dejar sin efecto dicha prohibición, pues no serían entonces limitaciones sino derogaciones. En este sentido, el CEACR sostiene que 'si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor'. Por tanto, el margen de apreciación de los Estados para establecer limitaciones previsto en el art.6.2 Convenio OIT termina ahí donde dichas limitaciones hacen irreconocible al derecho por privarle de su objetivo.
En este sentido, el despido por ausencias intermitentes del trabajo por enfermedad, que pueden deberse a enfermedades contagiosas (gripe y otros procesos víricos), o patologías crónicas (lumbalgias crónicas, patologías que cursan a brotes, como epilepsias u otras similares), desprotege el empleo de las personas trabajadoras en un momento en que se encuentran en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por razones de fuerza mayor-. Por tanto, no puede sostenerse que el art.52.d) ETsea una limitación del derecho a no ser despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que supone un desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha causa de despido con la finalidad que pretende la norma.
Ello se corrobora con el art.24 de la Carta Social Europea, según el cual no se consideran justas causas de despido (art.24.3f) CSE) 'La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente'.
El Comité Europeo de Derechos Sociales lo ha interpretado en el sentido de que ' Si la ausencia interrumpe gravemente el funcionamiento de la empresa y es necesario proveer la sustitución efectiva y definitiva del trabajador, en tal caso la ausencia puede constituir una causa justa de despido'.
A diferencia del Convenio 158 OIT, dicho precepto no admite limitaciones, por lo que garantiza un estándar de protección más elevado.
Si bien, como ya se apuntó, dicho precepto se contempla en la Carta Revisada de 1996, que no ha sido ratificada por España, el mismo constituye un innegable criterio hermenéutico para perfilar el contenido y el alcance del derecho a no ser despido por ausencias temporales del trabajo por motivos de enfermedad, máxime cuando dicha Carta Social Revisada ha sido ya firmada por España (vir. art.2 k) de la Ley de Tratados Internacionales 25/149 ), y el art.35 LTI en relación con los arts.31 - 33 del Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados , imponen como primer criterio de interpretación da los Tratados y Convenios el de la buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
La buena fe en la interpretación del art.6 Convenio de la OIT es incompatible con una interpretación que lleve entender la excepción (posibilidad de imponer límites a la prohibición del despido por ausencias del trabajo derivadas de enfermedad), como regla, dejando sin efecto la regla general de prohibición del despido por ausencias derivadas de enfermedad, cuando el Estado ya ha suscrito un convenio con un nivel superior de protección (Carta Social Europea Revisada).
En conclusión, por los motivos que acaban de exponerse, el art.52d) ETes contrario al art.6.1 Convenio nº 158 OIT.
2) Derecho a la prevención de riesgos laborales.
En cuanto a la prevención de riesgos laborales, el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad común o accidente no laboral supone, sin ningún género de duda, un riesgo para la salud de la persona trabajadora. En efecto, el TC, en el FJ 5º de la STC 118/19 no descarta que el 'temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por aplicación de lo previsto en el art.52d) ETpueda empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, ...'.
Sin embargo, considera el TC que no se vulnera el derecho a la protección de la salud por que 'En suma, mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad ( art. 38CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52.d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1CEreconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo ( art. 40.2CE).'.
Es decir, el TC no descarta que el art.52d) ETpuede suponer un riesgo para la salud, pero como dicho riesgo no es grave, no entra dentro de la tutela constitucional de dicho derecho.
Sin embargo, a nivel de Tratados internacionales, existen diversos instrumentos ratificados por España en materia de prevención de riesgos laborales que, como ya se dijo, garantizan una protección superior a la ofrecida constitucionalmente por el principio rector del art.40.2 CE, cuya infracción el TC ha descartado en relación con el art15 y 43 CE.
En el nivel convencional, el art.4.1 del Convenio 155 establece la obligación de todo Miembro de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. En su apartado segundo dicho precepto establece que 'Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.
Como es fácilmente observable, la obligación convencional de prevención no se ciñe a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela constitucional) sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela convencional), y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de empresa o la defensa de la productividad) impone a los Estados la reducción al mínimo las causas que generan esos riesgos. Esa obligación de reducir al mínimo los riesgos, asumida por el Estado, no parece compatible con la imposición a los trabajadores que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes que les incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so pena de despido.
El art. 5 b) del mismo Convenio establece la obligación de que la política del art.4 tenga en cuenta, entre otros factores, la adaptación del tiempo de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores. Por tanto las ausencias del trabajo por razón de enfermedad son difícilmente concebibles desde esta perspectiva como una justa causa de despido.
En este nivel (el convencional), es obvio que el 'presentismo' que pretende incentivar el art.52 d) ETcomo medio para la defensa de la productividad, puede suponer un riesgo de que personas que están enfermas acudan al trabajo para evitar su despido, como admite el propio TC.
Ese riesgo para la salud que representa el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad se proyecta, en primer lugar, sobre la propia persona trabajadora que, lógicamente, con las altas tasas de desempleo relativo en España (14,1 % frente al 7,5 % en la zona euro en 2019), hará lo posible para evitar la pérdida de su trabajo. Téngase en cuenta que la persona trabajadora en situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (pues las ausencias derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional no se computan a los efectos de despido ) está en una situación legalmente definida en el art.169 LGSS: la debida a enfermedad común y accidente no laboral, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social v esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.
Que una persona impedida para el trabajo acuda a trabajar es obvio que supone un riesgo, no sólo para esta persona, sino también para terceros. Este riesgo variará en inminencia y gravedad según el puesto de trabajo, pero será inobjetablemente un riesgo para la persona (Piénsese, por ejemplo, la diversa afectación que el mismo estado febril de pocos días - enormemente frecuente- puede producir en quien realiza trabajos en altura o conduce un vehículo en contraste con quien desempeña un trabajo de oficina).
Ese riesgo, en fin, en caso de trabajos de riesgo o enfermedades contagiosas, no sólo afecta las personas trabajadoras que deciden acudir a su trabajo estando impedidos para ello, sino también a sus compañeros de trabajo-, que ni siquiera habiéndose ausentado un solo día de su trabajo asumen el riesgo de contagio en aras de la defensa de una pretendida defensa de la productividad.
Cabe recordar a este propósito que, conforme al Comité Europeo de Derechos Sociales, en interpretación del art.3 de la CSE ratificado por España.: 'La obligación principal del Estado parte en virtud del artículo 3 es garantizar el derecho a los más altos estándares posibles de seguridad y salud en el trabajo. Esta obligación implica, en virtud del § 2, dictar normas de salud y seguridad ·en el trabajo que garanticen la prevención y protección en el Jugar de trabajo contra los riesgos reconocidos por la comunidad científica y regulados a nivel comunitario e internacional (Fondation Marangopoulos pour les Droits de J'Homme (FMDH) c. Grecia, reclamación nº 30/2005, decisión sobre el fondo de 6 diciembre 2006, § 224).
En fin, el art.4 Convenio 155 OIT sitúa el nivel de obligación del estado en la de reducir al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.
A la vista de todo ello, considerar como justa causa el despido de personas trabajadoras sus ausencias intermitentes al trabajo derivadas de enfermedad o accidente no laboral, constituye una infracción de lo dispuesto en los preceptos de los Tratados y Convenios que sobre prevención de riesgos laborales vinculan a España en virtud de su ratificación.
En conclusión, el art.52d) ETes contrario a los arts.4.1 y 5 del Convenio 155 de la OJT y al art.3 de la Carta Social Europea.
3) Perspectiva de género:
Esta perspectiva -antidiscriminatoria-, no ha sido abordada por la STC 118/2019 , que limita el análisis de constitucionalidad a los arts.15 , 35.1 y 43 CE. Su análisis exige contrastar el art.52d) ETcon los compromisos internacionales asumidos por España, entre los que destaca, decíamos, el art.11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por España (BOE 21 marzo 1984).
La incorporación al control de convencionalidad de la perspectiva de género viene exigida por el art.4 de la LO 3/2017 , que dice' La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.'
Como se ve, se trata de un criterio hermenéutico transversal, que afecta a todo tipo de normas jurídicas, incluidos los Convenios y Tratados internacionales.
En este contexto, y descendiendo al caso concreto, como ya hemos apuntado, los datos estadísticos que evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres de las ausencias intermitentes al trabajo justificadas por procesos de incapacidad temporal, los suministra el propio voto particular al que nos remitimos.
Baste aquí añadir que de acuerdo con las estadísticas del INSS, la duración media de los procesos con alta en el Ejercicio de 2019 fue de 41,76 en el caso de mujeres y de 50 en el caso de hombres, por lo que predomina el sexo femenino en las bajas de corta duración.
Este dato se corrobora por el VII informe Adecco sobre absentismo, -citado en la STC 11812019- de junio de 2018, que señala que, de las bajas en procesos por incapacidad temporal por procesos comunes en 2017, un 55 por 100 son cursadas por mujeres, mientras que los hombres cursan un 45 por 100.
Además, en el informe VIII de Adecco sobre absentismo, el más reciente al dictarse esta sentencia, se invocan como algunas de las posibles causas de absentismo la jornada de trabajo habitualmente prolongada, así como los empleos estresantes (p.17), lo que puede contribuir a explicar por qué las mujeres, que sufren las 'dobles' jornadas de trabajo y cuidado en mayor medida que los hombres, con el consiguiente incremento de tiempo de trabajo y estrés, presentan una mayor incidencia en las bajas de corta duración.
Por tanto, y a modo de conclusión, nos hallamos ante una disposición, ( art.52d) ET), que es aparentemente neutra, pero que pone a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado de enfermedad afecta en mayor medida las mujeres que a los hombres.
Si bien, conforme a la STC 11812019, dicha norma se dicta en atención a una finalidad legítima (libertad de empresa y defensa de la productividad ex art.38 CE), instaurar el despido para alcanzar dicha finalidad no parece que sea necesario y adecuado, toda vez que existen medidas mucho menos intrusivas, como la modificación de las normas que imponen a la empresa el abono del subsidio de IT del 4° al 15 día ( art. 173.1pfo 2º LGSS, que fue introducida por la Ley 28/1992), reduciendo así los costes empresariales y aumentando la productividad; o bien, incrementando o reformando el control de la Incapacidad temporal, evitando situaciones de fraude o abuso que es lo que parece perseguir el legislador (RO 625/2013, de 18 de julio). En fin, medidas alternativas menos injerentes que revelan la innecesariedad y desproporción de la medida, pasarían por resinstaurar un índice de absentismo referencial en la empresa, como ocurria en la redacción dada al art.52d) ETcon anterioridad a .la vigencia del RO-Ley 3/2012
Por tanto, y sin entrar en el juicio de constitucionalidad del art.52d) ET, a nivel convencional dicha disposición supone una infracción del art.11 CEDAW, por cuanto se produce una discriminación indirecta por razón de género en la garantía de los derechos a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio; el derecho a la seguridad social, en particular en casos de incapacidad para trabajar y, en fin, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, que dadas las mayores tasas de desempleo entre su colectivo, se ven lógicamente más afectadas por el precepto en cuestión."
SEXTO.- En el caso presente, y por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, hemos se seguir el citado pronunciamiento. Debiéndose tener en cuenta, además, que el precepto controvertido ya ha sido derogado por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, y posterior Ley 1/2020, de 15 de julio; en cuya exposición de motivos, se expresan algunas de las consideraciones plasmadas en la sentencia de esta Sala, incidiendo en que el precepto puede producir discriminación indirecta no sólo a la personas con discapacidad, sino también a las personas que con una enfermedad de larga duración presentan un volumen mayor bajas médicas intermitentes cortas, así como también puede producir discriminación indirecta por razón de sexo, y en este sentido se señala:
'Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta legítimo el interés por disminuir el absentismo en la empresa, pero ello no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta el efecto que puede tener en el colectivo de personas con discapacidad. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras admitir que no puede generalizarse la idea de que un despido por razón de enfermedad constituya despido discriminatorio ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas ), matizó que las personas con diversidad funcional pueden tener un volumen de bajas intermitentes de baja duración mayor que las restantes personas asalariadas, por lo que el despido objetivo que se basara en estas faltas de asistencia puede suponer una discriminación indirecta por razón de discapacidad ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asunto H.K. Danmark ; y de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero ).
Pero no solo el despido por absentismo que recae en personas con discapacidad reconocida puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de discapacidad: también en el caso de que el despido objetivo por absentismo recayera en personas con enfermedades de larga duración podría producirse discriminación indirecta por razón de discapacidad. En efecto, las personas con enfermedades de larga duración merecen la misma protección contra el despido injustificado que las que tienen una diversidad funcional reconocida ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi ). Consiguientemente, dado que las personas con enfermedades de larga duración pueden ser susceptibles de un mayor volumen de bajas intermitentes de corta duración como consecuencia de la patología de base, el despido objetivo por inasistencia puede, también en este caso, ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de discapacidad.
En definitiva, la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que actualmente configura el actual artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadoresporque, tal y como advierte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entra en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.'
'Hay una razón adicional de gran trascendencia que debe ser también tenida en cuenta: el despido objetivo por faltas de asistencia establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadoreses susceptible de afectar particularmente a las mujeres, dada la mayor participación de las mujeres en las actividades de cuidado, fundamentalmente por las dificultades de conciliación derivadas de factores múltiples. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de junio de 2013 (Asunto Riezniece ) estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitaran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. Los datos históricos y actuales del Instituto Nacional de Estadística indican que, aunque la participación de los hombres en el cuidado de dependientes ha aumentado, las mujeres siguen siendo las que mayoritariamente asumen las tareas de cuidado de dependientes. Por tanto, un despido objetivo como el establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadorespuede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género.
En un contexto como el actual, en el que faltan todavía mecanismos que garanticen el derecho de las personas a las ausencias por fuerza mayor familiar y en el que, pese a los avances realizados en los últimos meses (Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo), existen obstáculos para la efectiva conciliación de responsabilidades en términos de corresponsabilidad, la figura establecida en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadoresno solo puede servir para legitimar que se expulse del mercado de trabajo a las personas cuidadoras, sino que también está lanzando el mensaje erróneo de que la cuestión de la conciliación recae tan solo en la persona y no en la empresa y en la sociedad. Por ello su inmediata supresión resulta presupuesto imprescindible para la configuración de un nuevo contexto en el que la conciliación y la corresponsabilidad constituyan un referente imprescindible.
En definitiva, el mecanismo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, entendido como procedimiento de aplicación automática que no permite el juicio de adecuación y proporcionalidad requerido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es un instrumento susceptible de provocar discriminación indirecta por razón de discapacidad y también de género.'
Adviértase que la ausencia injustificada al trabajo cuenta en nuestro ordenamiento con canales específicos de sanción, entre ellos el despido disciplinario. Resulta injustificada, pues, la existencia de una fórmula extintiva que legitima el despido tanto por ausencias justificadas como injustificadas, cuando ello puede suponer, tal y como ha reconocido el TJUE, una mayor afectación para las personas con discapacidad. Procede, por ello, la inmediata derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadoresa efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad.'
SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, la empresa demandada ha despedido a la actora, imputándole ausencias intermitentes por bajas médicas, inferiores a 20 días, y exceso de horas médicas (visitas médicas), ocurridas en el periodo 21-6-2.018 a 21-6-2.019, así como las ocurridas en el periodo 7-7-2.018 a 7-9-2.018, al amparo del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores; y aplicando el criterio antes expuesto contenido en la sentencia de esta Sala de 17-1-2.020, debe considerarse como un despido sin causa, que ha de ser declarado improcedente, al amparo del artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, con los efectos prevenidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 123.2 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
OCTAVO.- La parte actora, ahora recurrente, solicita la imposición del interés legal del dinero respecto a la indemnización derivada del despido improcedente, al amparo de los artículos 1.100. 1.101 y 1.108 del Código Civil.
Esta petición no puede ser estimada porque el derecho a percibir la indemnización derivada del despido solamente nacerá en el caso de que la demandada opte por el pago de la misma, aparte de que su cuantía se fija en esta sentencia. No existe, por tanto, ninguna obligación pecuniaria, nacida con anterioridad a la interposición de la demanda, de la que pueda derivar el devengo de intereses moratorios. Todo ello, sin perjuicio de los intereses procesales regulados en el artículo 576LEC, cuya naturaleza hace innecesaria su mención expresa en el fallo de la sentencia.
No son de aplicación a este caso, ninguna de las sentencias citadas por la actora en su escrito de demanda, al contemplar supuestos diferentes al que es objeto de la presente litis. Pues las SSTS 3-1-2.008 (RCUD 414/07) y 10-11-2.010 (RCUD 3693/09), no se refieren a indemnizaciones por despido. Es cierto que en la STS 23-1-13 (RCUD 1119/12) se condena condena al pago de intereses respecto a la indemnización por despido, en este caso dicha indemnización fue reconocida por la empresa con anterioridad a la interposición de la demanda y lo que se reclamaba en la misma era mayor cantidad que la reconocida por la empresa.
NOVENO.- Por todo lo expuesto, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado por la parte actora, revocando la sentencia de instancia; y en su virtud debe estimarse parcialmente la demanda y declarar improcedente el despido efectuado el 21-6-2019, condenando a la mercantil demandada a la readmisión inmediata de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización consistente en 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año.
En este caso, teniendo en cuenta la antigüedad de la actora 8-10-2.012 y el salario de 932,74 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, reflejados en los hechos probados de la sentencia, resulta una indemnización por importe total de 6.830,72 euros, de los que debe descontarse la cantidad ya percibida por la actora en concepto de indemnización por la extinción de 4.832,13 euros.
DÉCIMO.- Habiéndose estimado el recurso de suplicación formulado, no procede la imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flora frente a la sentencia de fecha 17-2-2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 28 de Barcelona, en los Autos 620/2019, revocando dicha resolución. Y, en su virtud, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Dª Flora contra la mercantil KONECTA BTO, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declarando la improcedencia del despido efectuado el 21-6-2019 y condenando a la mercantil demandada a la readmisión inmediata de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización por importe de 6.830,72 euros (de los que debe descontarse la cantidad de 4.832,13 euros ya percibida por la actora); pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarla. Con abono, sólo en el caso de que se opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 30,67 euros diarios. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
