Sentencia SOCIAL Nº 1016/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5733/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004751
EBO
Recurso de Suplicación: 5733/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 20 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1016/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por REPSOL PETRÓLEO, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 29 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 6/2017 y siendo recurrido
ATRIAN TECHNICAL SERVICES, S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y Santos . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José
Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de REPSOL PETRÓLEO SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Santos y ATRIAN TECHNICAL SERVICES S.A., confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 11-02-16 y número de registro de salida 2525, don Santos presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que formulaba solicitud inicial en materia de declaración de recargo por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, relativas a enfermedad profesional contraída como consecuencia de la profesión ejercida.

( expediente administrativo)

SEGUNDO.- En fecha 30-07-2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad se dictó sentencia en el procedimiento nº 760/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por D. Santos , defendido y representado por el Letrado don Jaume Cortés Izquierdo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª María Teresa Castellà Molina; MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, defendida y representada por la Letrada Dª Marta Aguiló Caballero; ACTIVA MUTUA 2008, defendida y representada por la Letrada Dª Laia BessóMontlleó; la mercantil ATRIAN TECHNICAL SERVICES S.A. ( antes IMISA DE MANTENIMIENTO Y MONTAJE, S.A.), defendida por Letrada, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, declarando el carácter profesional de la situación de incapacidad temporal iniciada el 8 de enero de 2010 hasta la extinción de esta situación por cualquier causa legal prevista, la cual deriva de enfermedad profesional, condenando a la entidad colaboradora MUTUA UNIVERSAL MUGENAT a abonar al trabajador la prestación de IT sobre una base reguladora de 64,17 euros diarios." Esta sentencia fue confirmada por la sentencia nº 6998/2014, de 21 de octubre de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en el recurso de suplicación nº 2914/2014. ( documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de don Santos , expediente administrativo )

TERCERO.- Por Decreto nº 536/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona dictado en el procedimiento ordinario 781/2016-X se acordó " Tengo por desistida a la parte demandante Santos respecto de REPSOL PETRÓLEO, S.A." ( doc nº 12 del ramo de prueba de don Santos

CUARTO.- En fecha 12-07-16 se emitió informe por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, en el que fijó las siguientes conclusiones: "relación extraída del fundamento jurídico cuarto de la sentencia del TSJ: 1.- Que el trabajador, de profesión habitual oficial de primera, montados de planta de etileno, causó baja médica en fecha 8 de enero de 2010 mientras prestaba servicios bajo la dependencia de la empresa ATRIAN TECHNICAL SERVICES, S.A. ( antes IMISA MANTENIMIENTO Y MONTAJE, S.A.). inicialmente el actor prestó servicios en la planta de etileno de Repsol IPF desde septiembre de 2006 hasta agosto de 2009, habiéndose pasado a realizar sus tareas en la planta de etileno de Dow.

2.- En fecha 3 de noviembre de 2009 se celebró un contrato de prestación de servicios entre las mercantiles REPSOL PETRÓLEO SA y ATRIAN TECHNICAL SERVICES SA ( antes IMISA DE MANTENIMIENTO Y MONTAJE SA), el cual tenía como objeto el desmontaje, limpieza y montaje de hornos de olefinas, tareas que debían ser ejecutadas por esta última empresa.

3.- En el profesiograma elaborado por ATRIAN se contempla como riesgo en el puesto de trabajo de montador la 'asfixia derivada de los trabajos que se realizan en espacios confinados', observándose que 'solo acceden a recintos considerados espacios confinados como mucho dos veces en un mes y sólo para entrar a supervisar. En este caso, es la propiedad la que suministra los equipos adecuados.' En la comunicación de riesgos de las actividades entre empresas contratistas se especifica como riesgo la asfixia y la toxicidad con ocasión de trabajos en instalaciones con riesgo de fuga de producto, debiendo los trabajadores hacer uso de equipos de protección respiratoria.

No ha resultado acreditado que la mercantil ATRIAN TECHNICAL SERVICES, S.A. facilitara al actor para la ejecución de los trabajos de montaje, desmontaje y limpieza de los hornos el uso de máscaras filtrantes.

4.- Por informe de la Dirección General de Relaciones Laborales y de Calidad en el Trabajo de la Generalitat de Catalunya sobre el estado de salud del trabajador en relación al trabajo que estaba desarrollando, se concluye que ha presentado un linfoma focular en estado avanzado, así como que ha estado expuesto por los trabajos realizados en el montaje y desmontaje de hornos de olefinas de la empresa REPSOL PETRÓLEO SA, de Tarragona a diversas sustancias y compuestos químicos derivados del petróleo, entre los que se encuentra, con mucha probabilidad, el benceno. En este caso ha quedado acreditado que la empresa incumplió la obligación de proporcionar al trabajador los equipos de protección individual de protección de las vías respiratorias, lo que supuso un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que señala que el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. (...) No se levanta Acta de Infracción en atención a que la infracción se encuentra prescrita según el artículo 4.3 del anterior Texto Refundido.

Resulta igualmente acreditado que la exposición a los agentes químicos fue lo que motivó la lesión que padece el trabajador, ya que así viene establecida en las resoluciones judiciales utilizadas en este informe.

Hecho probado undécimo: La patología del linfoma folicular IV-A es consecuencia de la exposición del trabajador a agentes químicos derivados del petróleo que se encontraban en el ambiente del lugar de trabajo con ocasión de los trabajos realizados como montador en el centro de trabajo que REPSOL PETRÓLEO SA tiene en Tarragona, entre los que se encuentra el benceno y el etileno.

Por lo tanto, se han constatado la presencia de las notas jurisprudenciales exigidas para la configuración del recargo: incumplimiento u omisión de medidas de prevención de riesgos laborales; daño o lesión que dé lugar a prestación económica de las motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional; y relación de causalidad entre una y otra.

En aplicación de los criterios de agravación del artículo 39 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social, se propone un recargo del 50% en atención a: La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. Como se recoge en las sentencias, en fecha 19 de julio de 2012 se emitió informe por parte de la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Cataluña sobre el estado de salud del trabajador en relación con el trabajo desarrollado que concluía que el trabajador había estado expuesto a diferentes sustancias y compuestos químicos derivados del petróleo, muchos de ellos catalogados como cancerígenos de categoría 1 y 2, entre ellos se encuentra, con mucha probabilidad, el benceno.

La gravedad de los daños producidos. En el mismo informe recogido en las sentencias se señala que Santos ha presentado linfoma folicular en estado avanzado. El linfoma es un cáncer hematopético de baja malignidad que se considera incurable.

Además, se propone la responsabilidad solidaria de REPSOL PETRÓLEO, SA en atención a lo dispuesto en el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (...) En este caso debemos entender que asume la condición de empresario principal al contratar la realización de una obra que se integra en las actividades inherentes a su ciclo productivo, es decir, se trata de una tarea nuclear a su ciclo productivo ya que ' de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( STS/iv 18-1-1995, 29-X-1998, y 24-XI-1998)." ( expediente administrativo, acta de Inspección de trabajo que se tiene por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico)

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3-08-2016, en expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, se resolvió: " 1. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional padecida por el trabajador Santos en fecha 08-01-2010- 2. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la citada enfermedad profesional serán incrementadas en el 50% con cargo a las empresas ATRIAN TECHNICAL SERVICES SA y REPSOL PETRÓLEO, S.A., declaradas responsables solidariamente (...) 3. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa ATRIAN TECHNICAL SERVICES S.A. y REPSOL PETRÓLEO SA respecto a las prestaciones, que derivadas de la citada enfermedad profesional, se pudieran reconocer en el futuro (...)" (Expediente administrativo, resolución de la Dirección Provincial que se tiene por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico)

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora en fecha 13-09-2016, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11-11-2016.

(Expediente administrativo) SÉPTIMO.- La empresa demandante agotó la vía administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado Santos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Repsol Petróleo, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en la impugnación de la resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) para que sea anulada o subsidiariamente se declare su anulabilidad, y más subsidiariamente para que se declare la inexistencia de responsabilidad en la enfermedad profesional que sufre el trabajador demandado Sr. Santos , quien prestaba sus servicios en la empresa codemandada, Atrian Technical Services, S.A., habiéndoseles impuesto solidariamente un recargo de prestaciones de Seguridad Social en un porcentaje del 50%, del que también se pide, en su caso que sea rebajado al 30%. El recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en oposición a la nulidad de actuaciones formulada y al resto de los motivos de recurso, solicitando que se confirme la sentencia recurrida.

Por su parte la empresa recurrente, al amparo del art. 197 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), presentó escrito de alegaciones a la causa de oposición subsidiaria planteada por el trabajador en impugnación de su recurso, en cuanto entiende que alega 'cuestiones nuevas' no planteadas en el curso de las actuaciones, tales como señalar como infringidos los arts. 24.1 y 24.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), en materia del deber de coordinación empresarial en dicha materia, oposición a la impugnación que será objeto de valoración a lo largo de esta resolución.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de defensa y contradicción, consagrados en el art. 24.1 de la Constitución, así como del principio fundamental de legalidad recogido en su art. 9.3, por infracción del principio de cosa juzgada, regulado en el art. 222 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), alegando al respecto que la misma no fue parte, incluso por desistimiento del trabajador, en los procedimientos y sentencias firmes en las que se declaró que sus dolencias derivaban de la contingencia de enfermedad profesional, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, RCUD 134/2007, y la de esta Sala núm. 4098/2018, de 9 de julio, pudiendo la Sala en este supuesto proceder a dictar nueva sentencia en base al art. 202.2 de la LRJS, en la que no se la vincule respecto de los hechos declarados como probados en los procedimientos en que no fue parte, o bien se anule la sentencia de instancia para que se dicte en este sentido nueva sentencia por el Juzgado de lo Social.

Pues bien, la sentencia firme de esta Sala núm. 6988/2014, de 21 de octubre, que declaró que las dolencias que padecía el trabajador codemandado Sr. Santos derivaban de la contingencia de enfermedad profesional, por lo que posteriormente se abrió la posibilidad de la imposición del recargo de prestaciones regulado por el art. 123 de la Ley General de las Seguridad Social (LGSS) de 1994, tiene la consideración de cosa juzgada frente a todos, tanto los demandados como los no demandados en ese procedimiento, en este caso REPSOL, habiendo sido la única condenada entonces Mutua Universal Mugenat como deudora del pago de la prestación reconocida, siendo cuestión distinta la debatida en estas actuaciones relativa a si REPSOL puede ser tenida como 'empresario infractor' que exige dicho precepto para la imposición del referido recargo, lo que dependerá de la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia y las modificaciones de los mismos que puedan acordarse en esta fase de recurso de suplicación, así como de la aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial que resulten atinentes al caso, todo lo cual se analiza a continuación.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en base a lo razonado, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Seguidamente en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa se van intercalando solicitudes de adición/modificación de los hechos declarados probados de la misma, formuladas al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, como denuncia de infracciones legales y de la doctrina jurisprudencial, formuladas al amparo del apartado c) de su art. 193, seguidamente nuevas modificaciones de hechos probados, a continuación solicitud de nulidad de actuaciones, formulada al amparo del apartado a) del art.

193 de la LRJS, y nuevas denuncias de infracciones legales y de la jurisprudencia.

La Sala analiza su recurso de acuerdo con el itinerario propuesto, con el resultado siguiente: A)Primeras adiciones/modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)La adición de un nuevo hecho declarado probado octavo del siguiente tenor literal: 'La actividad de Repsol Petróleo, S.A., es la explotación de refinerías', lo que fundamenta en la prueba documental que cita, manifestando que es una cuestión pacífica, puesto que se trata de documentos no controvertidos, siendo trascendente ya que para la imposición del recargo de prestaciones se requiere que las empresas pertenezcan a la propia actividad. La adición propuesta puede prosperar al desprenderse de la prueba documental obrante en las actuaciones, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala de lo Social, ya que precisamente se trata de un hecho conforme que ha sido tenido en cuenta para dictar la sentencia de instancia.

2)La adición de un nuevo hecho declarado probado noveno del siguiente tenor literal: 'Según los contratos de prestación de servicios suscritos entre Repsol Petróleo, S.A., y Atrian Technical Services, S.A., la actividad de esta última mercantil es el desmontaje, limpieza y montaje de hornos de olefinas'. La adición propuesta puede prosperar al desprenderse de la prueba documental obrante en las actuaciones, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, si se entiende que son inherentes las actividades de esta empresa respecto de las de Repsol.

3)La adición de un nuevo hecho declarado probado décimo del siguiente tenor literal: 'La evaluación de riesgos de las actividades de montaje, desmontaje y limpieza de hornos de olefinas en la planta de Repsol Petróleo de Tarragona se realizó por SPIE (matriz de IMISA, antigua denominación de Atrian Technical Services, S.A.) en fechas 28 de junio de 2007 y 3 de diciembre de 2009'. La adición propuesta puede prosperar al desprenderse de la prueba documental obrante en las actuaciones, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, si resulta ser que el recargo de prestaciones que le ha sido impuesto no tiene como causa la evaluación de riesgos laborales.

B)Primera denuncia de las infracciones y doctrina jurisprudencial en que incurre la sentencia recurrida: Bajo este apartado, la empresa recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en relación con el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en lo relativo al concepto de propia actividad de concurrencia necesaria para que exista responsabilidad solidaria en los supuestos de contratas y subcontratas de obras y servicios, no siendo en este caso la subcontrata con la empresa Atrian Technical Services, S.A., inherente a su ciclo productivo, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha núm. 1014/2005, de 18 de julio, en que analiza la inexistencia de responsabilidad solidaria entre la empresa principal, RENFE, respecto de los trabajadores de la empresa adjudicataria del servicio de limpieza de sus estaciones, distinguiendo entre actividades inherentes e indispensables, con cita también de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2002, alegando en definitiva que la actividad de la codemandada Atrian Technical Services, S.A., no es inherente al ciclo productivo de Repsol Petróleo, S.A.

Al objeto de resolver este motivo de recurso, la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con las adiciones admitidas eventualmente en los apartados anteriores, de los que resulta que la actividad de la recurrente REPSOL es la de explotación de refinerías, mientras que la de Atrian Technical Services, S.A., es el desmontaje, limpieza y montajes de hornos de olefinas, es decir, de los hornos de REPSOL en su centro de trabajo en Tarragona, tratándose de una actividad indispensable o imprescindible para el funcionamiento de REPSOL que no podría continuar funcionando si ella misma y con sus propios trabajadores o bien (como es el caso) mediante una empresa contratista con sus trabajadores, no procediese a su desmontaje, limpieza y montaje, no siendo, desde luego, comparable con el supuesto concreto alegado de los servicios de limpieza de una estación de ferrocarril, ya que en las presentes actuaciones se está ante un caso de mantenimiento de una empresa industrial, en que el empresario principal tiene la obligación de asegurar y vigilar que las empresas contratistas cumplen las normas e instrucciones de seguridad necesarias para que se cumplan las medidas preventivas exigibles, pudiendo citar al respecto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y de 29 de octubre y 24 de noviembre de 1998.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de este motivo de recurso en consonancia con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya referenciadas y las de 22 de noviembre de 2002 y 11 de mayo de 2005, por cuanto la actividad de Atrian Technical Services, S.A., ya reseñada, contribuía a no perjudicar sensiblemente la actividad empresarial de REPSOL en el refino de petróleo.

C)Nuevas adiciones/modificaciones de hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Seguidamente, en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa se vuelven a solicitar las siguientes adiciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 4)La adición de un nuevo hecho declarado probado undécimo, del siguiente tenor literal: 'En el informe pericial practicado por Don Abilio a petición de D. Santos , en el apartado relativo a 'riesgos higiénicos a que estuvo expuesto el Sr. Santos ', se circunscribe a la exposición de la refinería de Dow Chimical de Tarragona'.

Fundamenta su pretensión en dicho informe pericial obrante en los folios 1500 a 1506 de las actuaciones, alegando al respecto que el centro de trabajo al que acudía a trabajar el Sr. Santos pertenecía a la empresa Dow Chemical y no a Repsol. La pretensión de la recurrente no puede prosperar tanto porque en el informe referenciado se dice expresamente que el trabajador prestó servicios en Repsol hasta el mes de agosto de 2009, aunque posteriormente también los prestó para Dow, estando así señalado también en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de fecha 2 de diciembre de 2010, folios 1507 y 1508, en el que se indica que la prestación de servicios en REPSOl se produjo desde septiembre de 2006 a agosto de 2009 y también, por último, en el informe emitido en fecha 10 de julio de 2012 por la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el trabajo del departamento de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya.

5)La adición de un nuevo hecho declarado probado duodécimo en el que se haga constar que el trabajador prestó sus servicios profesionales en la planta de etileno de REPSOL IPF desde septiembre de 2006 hasta agosto de 2009, habiendo pasado a realizar posteriormente sus tareas en la planta de etileno de DOW, tratándose de un hecho conforme en todo lo actuado en este procedimiento y en los precedentes de declaración de enfermedad profesional, lo que será tenido en cuenta por esta Sala, aunque la actividad para Dow únicamente puede realizar a partir del cese en Repsol en el mes de agosto de 2009, y el inicio de su situación de incapacidad temporal en el mes de enero de 2010.

6) La adición de un nuevo hecho declarado probado decimotercero en que se insiste nuevamente en el hecho de que la prestación de servicios del trabajador Sr. Santos en REPSOL tuvo lugar exclusivamente en el periodo de septiembre de 2006 hasta agosto de 2009, tratándose de una reiteración de un hecho no controvertido.

D)Seguidamente, el recurso de suplicación solicita la nulidad de actuaciones.

Efectivamente, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, manifiesta, al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, en conexión con su primera petición relativa a la de cosa juzgada, que se han vulnerado los arts. 130 de la LRJS y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en cuanto si REPSOL se encuentra vinculada por la sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2014, que declaró que derivaban de enfermedad profesional las dolencias que sufre el trabajador Sr. Santos , también lo estaría la empresa Dow Chemical para la que posteriormente prestó sus servicios el Sr. Santos , ya que se declara probado que 'a continuación pasó a realizar su trabajo en la planta de etileno de Dow', sin que esta última haya sido codemandada en este procedimiento, yendo así en contra de lo establecido en materia de 'litisconsorcio pasivo necesario', por los arts. 130 de la LRJS y 12 de la LEC.

Al objeto de resolver este motivo de recurso, la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, con las adiciones admitidas eventualmente en los párrafos anteriores, de los que se infiere la prestación de servicios del trabajador Sr. Santos , en el periodo septiembre de 2006 a agosto de 2009, en las instalaciones de REPSOL en Tarragona y posteriormente en las de Dow, así como ninguna de las empresas fue codemandada en la determinación de contingencia de las lesiones de dicho trabajador como derivadas de enfermedad profesional, existiendo al respecto sentencia firme que tiene la consideración de cosa juzgada, que declarara tratarse de unas enfermedad profesional.

Pues bien, este motivo de recurso ha de ser desestimado al haber sido la propia recurrente REPSOL la que en su escrito de la demanda interpuesta el día 22 de diciembre de 2016, iniciadora de las presentes actuaciones, no codemandó a Chow, acto propio del que se desprende que consideraba que no tenía que ser parte en el mismo en que impugna la resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones, ya que su posible responsabilidad, si era/es declarado empresario infractor, en nada disminuía/ye o queda afectada por el hecho de que hipotéticamente también lo pudiera ser la citada empresa Dow, estando ante un procedimiento especial de 'prestaciones de Seguridad Social' del artículo 140 y siguientes de la LRJS, en que REPSOL está impugnando la resolución definitiva del INSS de fecha 11 de noviembre de 2016 (folio 54), que desestimó su reclamación previa que había formulado contra su resolución inicial de 3 de agosto de 2018, (folios 1474 a 1476), siendo la resolución de la reclamación previa y el escrito de demanda los que fijan o enmarcan el objeto de la controversia y las partes implicadas en la misma.

E)Nuevamente, al amparo del apartado b) del art. 193 del art. 193 de la LRJS , se solicita una ampliación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: -La adición de un nuevo hecho declarado probado decimocuarto del siguiente tenor literal: 'El informe dictado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de 2 de diciembre de 2010, en materia de determinación de contingencia, no imputa responsabilidad a Repsol Petróleo, S.A., en materia de recargo de prestaciones'.

Fundamenta su pretensión en dicho informe obrante en los folios 1507 a 1508 de las actuaciones, no pudiendo prosperar ya que el objeto del mismo era exclusivamente la determinación de contingencia de las lesiones que sufría el trabajador demandante, y no, desde luego, si había habido en su causación alguna infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de un 'empresario infractor', lo que sí se incluye en el nuevo informe de la ITSS de fecha 12 de julio de 2016, que ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones por parte del codemandado INSS y de su impugnación por la empresa en las presentes actuaciones.

E)Por último, en el recurso de suplicación se vuelven a denunciar infracciones de la normativa y doctrina jurisprudencial.

-En primer lugar, la infracción del art. 53 de la LISOS, en relación con las reglas de la valoración de la prueba recogidas en el art. 218 de la LEC, alegando al respecto que en este caso el informe de la ITSS no es consecuente a comprobaciones efectuadas por la misma, por lo que no se encuentra incluido en el supuesto de presunción de certeza del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de trabajo y Seguridad Social, ni tampoco en el valor probatorio de sus actas regulado en el art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, al no haber sido constados los hechos por el funcionario actuante, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y la de esta Sala núm. 13/2018, de 23 de abril, con infracción también del art. 218 de la LEC, en materia de valoración de la prueba.

-En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (antiguo art. 123 LGSS), en materia de recargo de prestaciones, alegando al respecto que no ha existido infracción alguna por su parte de la normativa aplicable en materia de prevención de riesgos laborales.

-En tercero y último lugar, denuncia la infracción del art. 39 de la LISOS, que regula la graduación de las sanciones en materia de infracciones de prevención de riesgos laborales, alegando al respecto que se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes, con cita de distintas sentencias de Salas de lo Social, lo que en su caso conlleva que el recargo de prestaciones haya de ser reducido del 50% al 30%.

El escrito de recurso termina por solicitar en primer lugar la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas bien sea al momento de la celebración del juicio oral (ha de suponerse para que ella misma amplíe su demanda contra la empresa Dow Chemical, S.A., lo que ya ha sido desestimado), o bien al momento de dictarse la sentencia de instancia (lo que también ha de ser desestimado de conformidad con el fundamento de derecho segundo de esta resolución en cuanto a los efectos de la causa juzgada); la revocación de la sentencia con su absolución, lo que dependerá de si se la considera o no empresario infractor de acuerdo con lo que posteriormente se razonará; y, por último, que se reduzca el porcentaje de recargo del 50% al 30%, lo que dependerá de la concurrencia de hechos que agraven o disminuyan su responsabilidad.

Al objeto de resolver estos tres últimos motivos de recurso, la Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con las adiciones admitidas eventualmente a lo largo de la misma.

a)La primera de estas tres denuncias ha de ser desestimada, precisamente por cuanto la sentencia de instancia en su hecho cuarto da por probado el contenido del informe emitido por la ITSS al INSS en fecha 12 de julio de 2016, iniciador del recargo de prestación, informe que tiene presunción legal de certeza de acuerdo con el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que dispone: 'El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables', norma que cambia el sentido de la carga de la prueba desplazándola a la empresa, lo que se corrobora específicamente en el supuesto previsto en su art. 22.9, respecto de las funciones propias de la ITSS, consistente en 'Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral'.

A mayor abundamiento, el art. 97.2 de la LRJS que se denuncia como infringido por la recurrente, dispone que: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo', de lo que resulta que el magistrado de instancia ha de razonar los motivos por los que no da por probado un acta o informe de la ITSS, pero no cuando precisamente el hecho declarado probado coincide plenamente con dicha acta o informe.

Por último, el 96.2 LRJS dispone que: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este motivo de recurso.

b)Respecto del segundo motivo de recurso en el sentido de que no ha infringido lo dispuesto en el art. 164 de la LGSS (antiguo art. 123), dicho artículo dispone que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

A este respecto, constante doctrina jurisprudencial establece para su imposición que se den los siguientes requisitos: -que el trabajador haya sufrido lesiones que den lugar a prestaciones de Seguridad Social como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, resultando incontrovertido el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en que se declara que: 'La patología del linfoma folicular IV-A es consecuencia de la exposición del trabajador a agentes químicos derivados del petróleo que se encontraban en el ambiente del lugar de trabajo con ocasión de los trabajos realizados como montador en el centro de trabajo que Repsol Petróleo, S.A., tiene en Tarragona, entre los que se encuentra el benceno y el etileno'; -que el empresario infractor haya incumplido alguna obligación en materia de prevención de riesgos laborales, lo que en el caso de REPSOL, se produce en aplicación del art. 24 de la LPRL, que dispone que 2.'El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, condición de empresario principal titular del centro de trabajo que tiene REPSOL frente a Atrian Technical Services, S.A., al tratarse de una actividad inherente propia de su núcleo como explotadora de una refinería, respecto de la empresa que procede al desmontaje, limpieza y montaje de sus instalaciones, todo lo cual ya ha sido resuelto anteriormente en esta resolución, con la consiguiente aplicación del art. 42.3 la LISOS en cuanto dispone que 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

Una vez confirmado que la empresa REPSOL es responsable solidario de las consecuencias que en materia de Seguridad Social tienen las dolencias contraídas por el trabajador, la concreta infracción cometida viene dada por no haberle suministrado los medios individuales de protección, en este caso, máscaras filtrantes, que hubieran evitado la inhalación de vapores (de etileno y benceno), emanados de la manipulación de los equipos de Repsol a altas temperaturas y en ambientes cerrados, constituye la infracción de la obligación impuesta a las empresas por el art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuanto dispone que: 1.

El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización. b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello. 2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

-que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto es, entre la infracción y el resultado dañoso, lo que no ha sido puesto en duda en el sentido de que los vapores de benceno y etileno existentes en las instalaciones de REPSOL, trabajando el trabajador sin los equipos de protección individuales necesarios, ha sido la causa de las lesiones que padece, que son incontrovertidas.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar este motivo de recurso al no haber infringido la sentencia recurrida la legislación aplicable al caso.

c)Como último motivo, por la recurrente REPSOL se pone en cuestión el porcentaje del recargo de prestaciones fijado en un 50%, solicitando que se reduzca al 30%.

A este respecto, el art. 39.3 de la Ley 31/1985, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone: 3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el presente caso concurren tres circunstancias agravantes de la responsabilidad de REPSOL, como son las tres primeras recogidas por la norma, en cuanto a la peligrosidad de las actividades de refino de petróleo, el carácter permanente de las mismas por cuanto el desmontaje, limpieza y montaje de las instalaciones eran la actividad que el Sr. Santos desempeñaba en la empresa, y la gravedad de los daños causados que consisten en haberle ocasionado una incapacidad permanente derivada de la contingencia de enfermedad profesional (cáncer), porcentaje que, aunque la Sala tenga facultades para modificarlo, ha sido fijado por el magistrado/a de instancia que es quien mejor ha podido valorar todas las circunstancias de hecho concurrentes, no procediendo su reducción.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa REPSOL PETROLEO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en fecha 19 de marzo de 2019, recaída en el procedimiento 6/2017, seguido en virtud de demanda formulada por la misma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ATRIAN TECNICAL SERVICES, S.A., y el trabajador Don Santos , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que tenga que pagar los gastos causados en esta instancia, entre los que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.