Sentencia SOCIAL Nº 1018/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2147/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1018/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación núm. 2147/2018 , interpuestos por MUTUAL MIDAT CYCLOPS y
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. ( CESPA) contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE ALMERIA, en fecha 06/03/18 , en Autos núm. 865/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nuria en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, E, A (CESPA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/03/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la excepción material de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.

Que estimando la demanda formulada por Dª. Nuria , defendida y representada por la Graduada Social Dª. Ana Belén Sánchez Segura, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca Francisca garcía López; la entidad colaboradora MUTUAL MIDAT CYCLOPS, defendida y representada por el Letrado D. Juan Úbeda Amate, defendida y representada por el Letrado D. Juan M. Llerena Hualde, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada judicialmente, reconociendo a la parte demandante afecta de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, condenando de forma directa a la mutua y subsidiaria a la entidad gestora, a abonar a la actora una prestación calculada sobre una base reguladora por importe de 1.571,22 euros con fecha de efectos del día 14 de enero de 2017.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Nuria , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1977, con DNI nº NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales, según informe de síntesis de 3 de enero de 2017, como Barrendera de Calle.

El día 6 de mayo de 2008 sufrió un accidente de trabajo en el momento en el que procedió a bajar de la barredora, habiendo apoyado mal el pie, sufriendo un esguince de tobillo, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.

La trabajadora causó baja médica en fecha 9 de septiembre de 2008, derivada de accidente de trabajo.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la mutua, mediante escrito de propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 9 de agosto de 2010 por la que se reconoció a la actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización de acuerdo con el baremo por importe de 830 euros (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 22 de julio de 2010, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 3 de agosto de 2010, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Osteocondritis astragaliana izquierda (resonancia magnética 11 de junio de 2008), intervenida v.

artroscópica (27 de marzo de 2009). persistencia de osteocondritis en lista de espera quirúrgica desde el 9 de febrero de 2010'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la calificación del trabajador referido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes '.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es de 1.571,22 euros mensuales.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.606,23 euros mensuales.

La fecha de efectos jurídicos es de 14 de enero de 2017.

La empresa CESPA tenía concertadas las contingencias profesionales al tiempo del hecho causante con la entidad colaboradora MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

(hechos no controvertidos; expediente administrativo)

QUINTO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de fecha 14 de octubre de 2016, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 24 de marzo de 2017 por la cual acordaba que la trabajadora seguía afectada de lesiones permanentes no invalidantes, tal tiempo que denegaba 'la solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente, toda vez que no existe agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarada afecto de lesiones definitivo y no invalidantes' (expediente administrativo).



SEXTO.-Emitido informe de revisión de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de fecha 14 de octubre de 2016, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 24 de marzo de 2017 por la cual acordaba que la trabajadora seguía afectada de lesiones permanentes no invalidantes, tal tiempo que denegaba 'la solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente, toda vez que o existe agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarada afecto de lesiones definitivo y no invalidantes' (expediente administrativo)

SEXTO.-Emitido informe médico de síntesis el 3 de enero de 2017 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 12 de enero de 2017, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: 'Lumbalgia. Artrodesis subastragaliana pie izquierdo. Retardo de consolidación. Gonalgia bilateral por gonartrosis incipiente'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo; documental que acompaña a la demanda) SÉPTIMO.- Presentada la oportuna reclamación previa el día 26 de abril de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS con fecha registro de salida 22 de junio de 2017, desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de mayo de 2017, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 12/01/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real.

(expediente administrativo) OCTAVO.-Las secuelas padecidas por la trabajadora demandante, y que deben ser objeto de valoración en el presente procedimiento judicial, son las que se recogen a continuación: Lumbalgia. Artrodesis subastragaliana pie izquierdo. Retardo de consolidación. Gonalgia bilateral por gonartrosis incipiente.

(expediente administrativo; hechos no controvertidos) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por MUTUAL MIDAT CYCLOPS y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.

( CESPA), recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento ambos impugnados por Nuria . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La parte demandante, nacida el NUM000 -1977, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 2-06-2007 hasta el 25-07-2013 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES SA (CESPA SA), la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua MIDAT CYCLOPS-ALMERIA.

2. Dicha trabajadora, el día 6-mayo-2008 sufrió accidente de trabajo, al bajarse de la maquina barredora del servicio de limpieza que conducía, lesionándose el tobillo izquierdo, iniciando proceso de incapacidad temporal por accidente laboral.

3. Por Resolución del INSS de fecha 9-08-2010, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

4. Entre otras más, fue presentada solicitud de revisión de grado con fecha 19-10-2016, siéndole desestimada por Resolución del INSS de fecha 28-03-2017, por lo que formuló Reclamación Previa con fecha 26-04-2017, la que igualmente fue desestimada, instando demanda de revisión por agravación de las patologías y limitaciones padecidas, solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por accidente laboral, afirmando en su demanda, que desempeñaba el puesto de conductora de máquina barredora del servicio de limpieza viaria en la localidad de Níjar (Almería), cuando sufrió el accidente laboral, y que aquella tenía tres pedales (embrague, freno y acelerador) que al estar el pie rígido no era apta para conducirla.

5. Por sentencia dictada en la instancia, declarando previamente que la profesión de la demandante era la de barrendera de calle, según informe de síntesis de 3-01-2017, estima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado octavo en relación con lo específicamente razonado en el fundamento quinto, y la declara afecta del grado de incapacidad permanente total por accidente laboral, condenando a la indicada Mutua, con carácter principal, al abono de la prestación, y subsidiariamente al INSS y la TGSS, previa absolución de la empresa CESPA SA.

6. Contra dicha sentencia, se formula un doble recurso de suplicación: 6.a.- Uno, por la empresa CESPA SA, al entender que la declaración de incapacidad permanente total por accidente laboral, puede conllevar responsabilidades para dicha empresa, por lo que sustenta su recurso en tres motivos destinados respectivamente a reponer los autos al momento de haber cometido una infracción que produzca indefensión; a la revisión de los hechos declarados probados, y a la censura jurídica, respectivamente al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se estime el recurso planteado: ' En primer lugar, y como petición principal, instando la nulidad de la Sentencia por defectos procesales en el procedimiento, reponiendo dicho proceso al momento en que cometieron dichas infracciones, dictándose en consecuencia, una nueva Sentencia que evite las infracciones procesales cometidas. Y, subsidiariamente, la admisión del Recurso, por los demás motivos interesados, dictando una nueva Sentencia que revoque íntegramente la declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial.' 6.b.- El segundo recurso de suplicación, fue planteado por la MUTUA MIDAT-CYCLOPS, basado igualmente en tres motivos destinados respectivamente a reponer los autos al momento de haber cometido una infracción que produzca indefensión, adhiriéndose a las manifestaciones de la empresa CESPA SA, a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica respectivamente al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que: '
PRIMERO.- Revoque la sentencia recurrida declarando: a) La nulidad de actuaciones y por ende retrotrayendo estas al momento de dictar sentencia, o con carácter subsidiario, b) Revoque igualmente la misma absolviendo a mi representada de las pretensiones de la demanda origen de estos autos, estableciendo que no ha lugar a declarar la revisión del grado pretendida de contrario.

c) Dado que se trata de una enfermedad común lo que ha motivado la revisión llevada a cabo, se exima a esta Mutua de responsabilidad alguna frente a dichas pretensiones, todo ello, con cuanto más proceda y corresponda en derecho.



SEGUNDO.- De no prosperar cualesquiera de las anteriores pretensiones, se declare que la fecha de efectos de la revisión de grado reconocido en su caso sea: a) Desde el 6-3-2018 (fecha de la sentencia y primera resolución-judicial que establece el derecho.

b) o bien, subsidiariamente, desde el 22-6-2017, fecha de la resolución administrativa que resuelve sobre la reclamación previa o, c) Por último, subsidiariamente también respecto a todo lo anterior, con fecha de 24-3-2017, fecha de la primera resolución -administrativa del INSS- que resuelve la solicitud inicial.' 7. Dichos recursos fueron impugnados por la parte demandante.



SEGUNDO .- Con carácter previo y al ser cuestión de orden público procesal la admisibilidad del recurso planteado por la empresa CESPA SA, pese a resultar absuelta de la presente pretensión, sin embargo, de conformidad con el artículo 17.5 LJS en relación con el artículo 448 LEC , siendo estimada la incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo, se puede derivar directamente un perjuicio o gravamen para la referida empresa por el ejercicio de ulteriores acciones, bien, de recargo de prestaciones, o bien, de indemnización de daños y perjuicios, por lo que es admisible dicho recurso.

Lo expuesto, lo es sin perjuicio de que la Inspectora de Trabajo actuante, exponga en su informe de fecha 14-03-2012, a raíz de la denuncia de la demandante de fecha registro 31-05-2011, que la infracción en materia de seguridad y salud conectadas causalmente con el accidente, están prescritas (folio 362 vuelto), dado que no existe resolución administrativa o judicial firme que así lo haya declarado.



TERCERO .- 1. En el primer motivo se interesa la nulidad de la sentencia de instancia y la devolución de los autos para que sea dictada otra, por no haber estimado la excepción de cosa juzgada y por incongruencia extra petita.

1.A.- En primer lugar, se invoca la infracción del artículo 222.4 LEC en relación con el artículo 24 CE , por no haber apreciado la sentencia de instancia la excepción de cosa juzgada en cuanto a la profesión de la demandante de conductora de maquina barredora.

Alegándose en síntesis, que la profesión de la actora era la de conductora de máquina barredora, siendo cosa juzgada por sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 25-02-2016 (Rec 2310/15 ) y de 8-05-2016 (Rec 613/2013 . Ya que en la primera de ellas, en el hecho probado primero y fundamento primero, se dijo que la profesión era la indicada de conductora de máquina barredora, al igual que en la segunda de las mencionadas, en los hechos probados segundo y quinto en relación con el fundamento de derecho tercero ab initio, se efectuaba igual pronunciamiento.

Y se prosigue afirmando que así se debe estimar, al ser incluida por el EVI en el apartado 9443.02 de la CNO 2011 (Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011 RD 1591/2010, de 20 de noviembre y disposición única que incluye notas explicativas) , y no en el apartado 9443.05 de la indicada CNO 2011, ya que el primero, viene referido al barrendero de calle, y el segundo, a los peones de limpieza de vías públicas.

Y se concluye aduciendo, que la sentencia de instancia estima que la profesión es la de barrendera, por lo que procede anular la sentencia para que se dicte otra en la que se diga que la profesión habitual es la de conductora de máquina barredora con sus limitaciones físicas.

1.B.- La nulidad postulada exige una serie de requisitos, entre los que expresamente debe concurrir la indefensión material, es decir, la imposibilidad de que la parte pueda alegar y probar, lo que no concurre en los presentes hechos, como el presente recurso denota, causa suficiente para rechazar el presente motivo, dado que la parte tiene abierta la vía del apartado b) del artículo 193 LJS para poder variar la profesión de la actora.

2.A.- El segundo motivo de nulidad, el que según el recurrente ostenta el ordinal Vigésimo segundo, se invoca la incongruencia extra petita, por cuanto la sentencia de instancia al haber declarado la incapacidad permanente para una distinta profesión a la pedida en demanda, como es la de barrendera está dando cosa distinta. Invocando a tal efecto la Sentencia del TC de 21-11-1994 .

La sentencia dictada en la instancia, efectivamente, siguiendo el planteamiento del INSS, estima que la profesión de la actora, y no el puesto que desarrollase, es el de barrendera de calle, aún cuando en la demanda en ningún momento se pronuncia dicha profesión, ni se plantea la distinción entre puesto de trabajo o tareas concretas y grupo profesional en el que la actora está encuadrada, como de su mera lectura se desprende.

Lo que lleva a la sentencia de instancia a declarar la incapacidad permanente de la demandante sobre una profesión no pedida , siendo que, la profesión ya reconocida gozaba del efecto de cosa juzgada, aún cuando se pudiese entender que era errónea al venir referida al concreto puesto de trabajo.

2.B.- Sin embargo, visto los perniciosos efectos que produce la nulidad, como así es recordado por múltiples sentencias del Tribunal Supremo, e incluso por preceptos legales (art. 215.b LJS), donde prima el resolver sobre el fondo de la controversia, salvando las posibles omisiones o insuficiencias, procede desestimar la nulidad interesada por incongruencia extra petita, dado que no existe indefensión material, al poder subsanarse dicho vicio de la sentencia por la vía del apartado b), como antes quedo expuesto.



CUARTO .- En el apartado segundo del recurso, se interesa la revisión del siguiente hecho declarado probado: 1.- La revisión del hecho probado primero, a fin de modificar la profesión de la demandante, con el siguiente tenor literal: 'La actora, Nuria , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1977, con DNI número NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales como conductora de máquina barredora...'.

Basa su pretensión en las sentencias firme de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2016 (Rec 2310/15 ) y 8-05-2013 (Rec 613/2013 ), quedando el resto del hechos probados como narra la sentencia, siendo procedente por valorar las limitaciones funcionales en relación a la profesión indicada. E invocando además el folio 178 y 180, comprensivo del informe de la Inspección de Trabajo, a los fines pretendidos.

2.- La revisión solicitada debe prosperar dado que la afirmada como profesión habitual de la actora, así aceptada por la demandante, e incluso por el INSS en anteriores expedientes, ha pasado por cosa juzgada ( art. 9.3 CE ), no sólo en las ya esgrimidas sentencias por el recurrente, sino igualmente en las de esta Sala de fecha 21-04-2010 (Rec 439/10 . Hecho probado IIº); 23-03-2011 (Rec. 90/11. Hecho probado Iº), todas ellas firmes, y en las que fue parte la actual demandante.



QUINTO .- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 193.1 se entiende que de la LGSS 8/2015 y el artículo 137.2 LGSS 1/1994, invocando las sentencias de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2016 (Rec 2310/15 ) y 8-05-2013 (Rec 613/2013 ).

Y tras alegar en síntesis el concepto de incapacidad permanente total y sus características, se expone que el Magistrado de instancia ha declarado la incapacidad permanente total para una profesión que no era la habitual (limpiadora de vía pública), y sin perjuicio, de que es posible adaptar la máquina a la restricción parcial de su tobillo izquierdo, ya que no existe pedal izquierdo de embrague. E incluso, partiendo de la errónea profesión estimada por la sentencia de instancia, la actora, como limpiadora puede andar en marcha al menos 30 o 40 metros, lo que no tiene entidad para subsumir su estado en el artículo 137.4 LGSS .

2.- La respuesta al presente motivo debe ser estimatorio, partiendo para ello de que nos encontramos ante un proceso de revisión por agravación , así esgrimido en demanda previo expediente administrativo seguido a tal efecto, el que debe ser congruente con lo resuelto en aquel, en su momento, lo que implica ( art.

194.1.b en relación con el art. 200.2 LGSS 8/2015): Que se parte de una determinada ' profesión habitual' ya juzgada previo expediente administrativo que concluyó por sentencias firmes, con todas las cautelas y precisiones anteriormente expuestas sobre la distinción entre puesto de trabajo y grupo profesional, existiendo una Resolución firme del INSS de fecha 9/08/2010, declarando a la actora afecta de unas lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) sobre una profesión habitual de conductora de máquina barredora.

E igualmente, se parte de unas limitaciones funcionales afectantes a la integridad física de la actora , que en aquel momento no eran tributarias de una invalidez permanente para su indicada profesión habitual.

Es decir (hecho probado tercero): '- Osteocondritis astragaliana izquierda (resonancia magnética 11 de junio de 2008) intervenida (27 de marzo de 2009).

- Artroscopia (27 de marzo de 2009).

- Persistencia de orteocondritis en lista de espera quirúrgica desde el 9 de febrero de 2010. ' 3.- Aquella Resolución del INSS de fecha 9/08/2010, fue expresamente confirmada por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 25-02-2016 (Rec. 2310/2015 . Folios 237 a 241), ante una demanda de revisión por agravación donde al igual que en la presente, la actual demandante, solicitaba el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la indicada profesión habitual, que la propia demandante aceptaba, como de conductora de máquina barredora (hecho probado Iº en relación con el fundamento de derecho Iº de la indicada sentencia de esta Sala).

4.- Actualmente se insta ' revisión por agravación ' de la indicada Resolución del INSS, que en su momento se emitió teniendo en cuenta una determinada profesión en relación a un específico cuadro limitativo, lo que impide que la pretendida agravación se aparte de los parámetros que ya viene prefijados por aquel pronunciamiento del INSS, confirmada por la ya referidas sentencias de esta Sala de Granada, lo que no puede ser desconocido por ulterior sentencia que deba dar respuesta a aquella pretensión de revisión por agravación, dado que ha existido cosa juzgada positiva, lo que no impide, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero ' vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior (ss. de 23-10-95, Rec. 627/95; y de 14-10-99, Rec. 4853/98). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente . Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado - Sentencias de 30-4-94 (RJ 1994, 3474) (Rec. 2096/93 ), 29-9-94 (RJ 1994, 7732) (Rec.

2069/93 ), 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94 ), 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95 ), 27-1-98 (RJ 1998, 1143) (Rec. 1956/97 ), 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec. 4877/1997 ), 29-3-99 (RJ 1999, 3766) (Rec.

1286/98 ), 8-2- 00 (RJ 2000, 2230) (Rec. 2208/99 ), 13-10-00 (RJ 2000, 9650) (Rec. 79/00 ) y 6-3-02 (RJ 2002, 4658), (Rec. 1367/01 ) entre otras-. Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada ' en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior ' ( s. de 29-5-1995 [RJ 1995, 4455], ya citada)'.

5. La revisión por agravación de un cuadro clínico y limitativo preexistente exige, además, de que se constate objetivamente la agravación, debe serlo con una entidad suficiente para el grado de incapacidad permanente que se postula.

Según el inmodificado hecho probado octavo, en el presente recurso de CESPA SA, el cuadro clínico y limitativo que se acepta, es el de: Lumbalgia.

Artrodesis subatragalina pie izquierdo. Retardo de consolidación.

Gonalgia bilateral por gonartrosis incipiente.

De lo expuesto se desprende que, existe un dolor a nivel lumbar (sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá sobre la contingencia de dicha patología), cuya intensidad dolorosa es desconocida, si bien, al no precisar de asistencia especializada (unidad del dolor), ni describirse limitación alguna en los arcos de movilidad a nivel de columna lumbar, se debe llegar a la conclusión, de que no es una patología limitante.

La artrodesis subatragalina del pie izquierdo, no es una patología, sino una técnica quirúrgica, por lo que tampoco constituye una limitación funcional.

Y por último, la gonalgia bilateral, o dolor en ambas rodillas por artrosis incipiente, tampoco ostenta entidad limitativa de gravedad, por sí misma o puesta en relación con las restantes patologías para impedirle a la demandante el ejercicio de su profesión habitual de conductora de máquina barredora, sin restricción alguna, dado que tampoco se indica limitación en los arcos de movilidad de las piernas, ni inflamación articular, o la existencia de líquido sinovial, o en su caso, tampoco se refleja la existencia de atrofias musculares por no ejercitar las piernas debido al dolor, o la falta de fuerza de las mismas.

Por las razones expuestas, es presente motivo de censura jurídica debe ser estimado.



SEXTO. - 1. Por la Mutua CYCLOPS, en su primer motivo se interesa la nulidad de la sentencia por los siguientes motivos: 1.A.- Nulidad por infracción del artículo 222 LEC por haberse juzgado de nuevo sobre la profesión habitual de la actora, hecho que para todas las partes era cosa juzgada, invocándose a tal efecto las sentencias de esta Sala de Granada de fecha 23-03-2011 (num. 765/2011 ); 8-05-2013 (num. 958/13 ); 25-02-2016 (num.

454/16 ) y 18-05-2017 (num 1270/17 ), en las que fue parte la actual demandante.

1.B.- Por incongruencia con lo pedido por la actora en su demanda, la que hasta la tramitación del presente recurso, en ningún momento ha solicitado la modificación de su profesión habitual. Por lo que se adhiere al recurso de suplicación de CESPA.

1.C.- Por haberse incluido entre las lesiones que dan lugar al reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, la lumbalgia, sin establecer la proporcionalidad de responsabilidad entre los codemandados, dado que dicha patología fue declarada su contingencia de enfermedad común, por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 18-05-2017 núm 1270/17 , ya que con ello se infringe el artículo 97.2 LJS, no habiéndose aceptado gran parte de la prueba entre ellas distintas SSTJS y documentos, si bien, no se hizo constar protesta alguna.

2. La respuesta a las peticiones contenidas en los apartados 1.A y 1.B, prácticamente reproducen las ya esgrimidas por CESPA SA, por lo que en aras a la brevedad se debe reproducir los argumentos anteriormente expuestos para su desestimación.

3. Se introduce una incongruencia omisiva de la sentencia, sobre un nuevo planteamiento, consistente en la contingencia de una patología, en concreto la lumbalgia, sobre la que la Mutua recurrente estima que existe cosa juzgada al haber sido calificada de contingencia común la indicada lumbalgia, es por lo que entiende que en caso de confirmarse el grado de incapacidad permanente total, se debe fijar la proporcionalidad en su abono, entre la Entidad Gestora y la Mutua.

3.A.- Por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 18-05-2017 (Rec 3071/16 ), se declaró que la contingencia derivada del diagnóstico de lumbalgia iniciado en el proceso de 11-04-2013 hasta el 14-10-2014, era de enfermedad común, al afirmarse en el fundamento tercero que: 'No existe fundamento para pensar que esta baja deba imputarse a aquel accidente, pues no consta que se deba, como se pretende por la recurrente, a la cojera que dice padecer por aquel.' 3.B.- Si bien, dicha lumbalgia surge ante un determinado proceso de incapacidad temporal, en concreto en el año 2013 a 204, mientras que los presentes hechos, deviene mediante solicitud de la actora de revisión de fecha 14-10-2016, donde a diferencia de aquel proceso de incapacidad temporal, en el actual expediente, el EVI en su informe de fecha 12-01-2017, no cuestiona la contingencia de aquella patología, por lo que no existe incongruencia alguna de la sentencia de instancia, al haber aceptado los planteamientos de la Entidad Gestora sobre dicho particular.

Por las razones expuestas se desestima el presente motivo.

SÉPTIMO .- Por la Mutua CYCLOPS, en su segundo motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- Revisión del hecho probado primero, para que se modifique la profesión habitual de la actora, con la siguiente redacción: 'La actora, Nuria , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1977, con DNI número NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales como conductora de máquina barredora...'.

Se basa en las sentencias de esta Sala invocadas en el motivo primero, alagándose que resulta trascendente al girar sobre la profesión la decisión correspondiente.

1.B.-Por los razonamientos anteriormente expuestos en relación a la misma petición de revisión fáctica de CESPA, debe ser estimada la presente revisión.

2.A.- Adición al hecho probado primero de un apartado más, con la siguiente redacción: 'La actora venía utilizando la máquina barredora marca PIQUERSA, modelo BA-2.500H-AC, con número de bastidor NUM004 y matrícula .... YHK . Dicho modelo no cuenta con pedal de embrague.' Se basa en el folio 189, donde se describe a la maquina barredora por la Inspección Provincial de Trabajo en su informe, y a continuación dicha parte recurrente, remite a la Sala para que pueda comprobarlo a una página web. Alegándose que en la actualidad, las maquinas barredoras no tienen pedal de embrague, pruebas no admitidas por el Magistrado de instancia por impertinentes.

2.B.- Se debe recordar que el apartado b) del artículo 193 LJS, sólo permite basar la revisión de hechos probados, no en enlaces a páginas web , sino en pruebas documentales o periciales, propuestas, admitidas y practicadas en el acto del Juicio Oral .

2.C.- Del folio 189 no se desprende la redacción propuesta, al no existir referencia alguna a ningun pedal, por no ser objeto del informe de la Inspección de Trabajo dichas carácteristicas de aquella máquina, sino que el objeto de aquel informe se centro en los medios para subir y bajarse de aquella máquina, como le consta a dicha Mutua recurrente, tras las múltiples vistas orales que ya ha habido entre las partes.

Se desestima la revisión propuesta.

3.A.- Adición al hecho probado tercero, con el siguiente tenor: 'Por resolución del INSS de fecha 11-4-2013, se establece que la Lumbalgia que padece la actora es derivada de enfermedad común, siendo ello ratificado por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Almería, de fecha 23-5-2016 , autos 506/2015 y posteriormente ratificada por sentencia Nº 1270/2017 (RECURSO 3017/2016) de ese TSJ de Granada.

El INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS del INSS de 16-5-2016, iniciado a instancia de parte, por dolor en ambas rodillas, establece entre sus limitaciones orgánicas y funcionales la GONALGIA BILATERAL, que 'podría existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre el pie izquierdo (deportes de competición) etc).' Se basa en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Almería, de fecha 23-5-2016 , autos 506/2015 y posteriormente ratificada por sentencia Nº 1270/2017 (Rec. 3017/2016) de ese TSJ de Granada.

Sobre la Gonalgia bilateral derivada de enfermedad común, invoca los Folios 345 y 235. Siendo relevante al repercutir en la responsabilidad de la Mutua según la proporcionalidad de afectación de las secuelas.

3.B.- El folio 345 responde a un informe médico de síntesis de fecha 16-05-2016, que no se corresponde con el seguido a efectos de la revisión por agravación que es mencionado en el hecho probado sexto de fecha 3-01-2017. E igualmente el folio 235, se refiere a una sentencia dictada por el Juzgado Social nº 3, de los de Almería de fecha 4-06-2015 (autos 762/2014), que no tiene por objeto la contingencia de la gonalgia, por lo que dicho particular es desestimado.

3.C.- En relación a la contingencia de la lumbalgia, se repite por la parte una pretensión que más arriba fue desestimada, y a cuyos razonamientos desestimatorios nos debemos remitir.

Se desestima íntegramente la presente revisión.

4.A.- Adición al hecho probado sexto, del siguiente párrafo: 'Existe agravamiento sobre situación clínica tras resolución del INSS del 6-8-2010 con lesiones permanentes no invalidantes, según baremo nº 102...siendo actualmente aplicable ...baremo nº 101...' Se basa en el folio 351, donde se recoge el dictamen del EVI: '3.6 Evaluación clínica laboral', entendiendo que es relevante dado que de apreciar una indemnización por baremo se descartaría la incapacidad permanente.

4.B.- La revisión interesada responde a la literalidad del documento que se invoca y es trascendente para variar el sentido del fallo, por lo que debe ser estimada.

OCTAVO .- En el motivo destinado a la censura jurídica se invoca, los siguientes subapartados de censura jurídica: 1.A.- la infracción de los artículos 193 y 194 de la actual LGSS , ya que la Resolución del INSS es correcta por cuanto la actora ostenta capacidad laboral para conducir la maquina barredora. Habiendo cambiado el Magistrado de instancia la profesión de la actora, distinta a la que ejercía al tiempo del accidente laboral. Sin que tampoco este impedida para trabajar como limpiadora.

Que de la prueba de detectives se acredita que la actora puede cargar pesos, recorriendo más de 30-40 metros, y que conduce un vehículo del que no se ha acreditado que sea automático, ya que no está adaptado.

1.B.- Partiendo de lo ya expuesto sobre la profesión, el presente motivo debe prosperar, dado que la actora ostenta capacidad laboral para conducir la máquina barredora de limpieza viaria, a la vista de las limitaciones y cuadro clínico que anteriormente quedo expuesto.

2.A.- Infracción de los artículos 222 LEC y 97 LJS, alegándose que la cosa juzgada es apreciable de oficio, invocando diversas SSTS 29-03-1999 , 8-02-2000 , 13-10-2000 , y alegándose que se infringe aquellos preceptos al no respetarse la profesión que ya había sido estimada en anteriores sentencias de conductora de máquina barredora.

2.B.- Igualmente se invoca la infracción del artículo 80.2.a) LGSS ya que de unas lesiones fundamentalmente de carácter común, se pretende hacer responsable a la Mutua recurrente.

2.C.- En relación a la infracción de la cosa juzgada positiva, en aras a la brevedad, se debe reproducir lo ya expuesto sobre igual planteamiento para la empresa CESPA SA., estimando la profesión ya reiterada.

2.D.- En orden la carácter de contingencia común de la lumbalgia por haberse dictado una sentencia por esta Sala, en que así lo declaró para un determinado proceso de incapacidad temporal que discurría entre 2013 a 2014, por los razonamientos ya expuestos se debe desestimar.

3.A.- Con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar los motivos anteriores se pretende modificar la fecha de efectos de la prestación, se invoca como infringidos el artículo 21 apartado e) del Decreto 3.158/1966 de 23 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la SS, e infracción del artículo 40.e ) de la OM 15-04-1969 por la que se aprueban las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez (incapacidad) permanente en el Régimen General de la Seguridad Social.

En el fallo de la sentencia se pone como fecha de efectos económicos la fecha del dictamen del EVI (14-01-2017), cuando debiera ser: a) Desde el 6-03-2018 (fecha de la sentencia y primera resolución -judicial- que establece el derecho.

b) O bien, subsidiariamente, desde el 22-06-2017, fecha de la resolución administrativa, que resuelve sobre la reclamación previa o, c) subsidiariamente, con fecha 24-03-2017, fecha de la primera resolución -administrativa del INSS- que resuelve la solicitud inicial.

Invocándose la STS 8-04-2009 (rcud 1940/2008 ), la que se remite a la fecha de la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo.

3.B.- Dado que el presente submotivo en orden a la fecha de efectos, lo es con carácter subsidiario, para el caso de no prosperar los anteriores, y a la vista de que se revoca la sentencia de instancia, prosperando la pretensión esgrimida, es por lo que no es dable entrar a conocer de la fecha de efectos.

De todo ello no cabe sino concluir con la estimación de los recursos formulados en los términos expuestos, revocando la sentencia de instancia.

Fallo

Que previa desestimación de los motivos de nulidad esgrimidos y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES SA y parcialmente el formulado por MUTUA MIDAT CYCLOPS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería en fecha 6-03- 2018, en Autos Nº 865/2017, seguidos a instancia de Dª Nuria en reclamación sobre PRESTACIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES SA y MUTUA MIDAT CYCLOPS, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo a los recurrentes de la demanda formulada en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2147.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2147.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.