Sentencia SOCIAL Nº 1022/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2770/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1022/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2770/16, interpuesto porD. Raimundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 21 de junio de 2016 , en Autos núm. 665/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Raimundo en reclamación de materias laborales individuales, contra GRUPO ARCUBI SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, admitiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa demandada y desestimando en consecuencia la demanda formulada por D. Raimundo , contra 'Grupo Arcubi, SL', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia a los mencionados demandados, dejando imprejuzgado el fondo del asunto y pudiendo el actor ejercitar su derecho ante la jurisdicción civil.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Raimundo , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha mantenido con la empresa demandada, 'Grupo Arcubi, SL', dedicada a la actividad de comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados, una relación jurídica que se inició el 23/12/14 dando por finalizada el actor la misma el 14/09/15.

SEGUNDO.- Dicha relación se inició por contrato de agencia suscrito entre las partes en fecha 23/12/14 en el que los mismos pactaba que su objeto era la realización por parte del actor en la zona de Granada, con carácter de exclusiva y sin asumir riesgos y ventura de las operaciones, de una actividad de mediación y venta de los productos que vende la empresa Estipulación 1ª), que el agente se organiza su actividad profesional de mediación y venta, así como el tiempo que dedique a la misma, sin perjuicio de las instrucciones generales y razonables de la empresa en materia de precios, condiciones de entrega y pago de operaciones, características de clientes, etc... (estipulación 2ª), facilitando la empresa al agente los muestrarios, tarifas y otros elementos materiales necesarios (Estipulación 3ª), percibiendo como contraprestación económica el agente una comisión del 5% hasta el volumen de ventas mensual de 12.000 euros y por más de 12.000 euros de ventas mensual se empezará a computar la comisión al 7%, devengándose esta comisión en el momento en que la empresa hubiera ejecutado la operación, entendiéndose aquella en que tras la entrega de la maquinaria se realice el pago, siendo de cuenta del agente los gastos de su gestión y liquidándose las comisiones por trimestres vencidos (Estipulación 4ª). Dicho contrato tenía vigencia de un año y llegado el término acordado quedará extinguida la relación sin necesidad de preaviso ni formalidad alguna (Estipulación 6ª) y es obligación contractual que el actor esté dado de alta en el IAE y en el RETA de la Seguridad Social durante la duración del contrato (Estipulación 8ª) sometiéndose las partes expresamente al lo establecido en la Ley 12/92, de 27 de Mayo reguladora del contrato de Agencia (estipulación 10ª) y a la competencia de los Juzgados y tribunales de Jaén (estipulación 11ª).

TERCERO.- Por la realización de tales servicios el actor ha percibido una contraprestación de 2.231 euros por las operaciones efectivamente llevadas a cabo, la cual le fue ingresada en la cuenta bancaria que el actor tiene en el BMN (1.100 euros el 14/04/15 y 1.131 euros el 21/03/15).

CUARTO.- No consta que el actor haya estado dado de alta en la Seguridad Social durante el periodo de tiempo al que se contrae la demanda.

QUINTO.- La empresa demandada tiene su domicilio en Andújar (Jaén).

SEXTO.- El actor solicita que se declare la existencia de relación laboral entre las partes y que la empresa sea condenada a abonarle la cantidad de 5.308,75 euros por los servicios prestados.

SÉPTIMO.- El pasado 12/08/15 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 30/07/15. La demanda se interpuso el 14/07/15.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Raimundo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación por salarios al considerar, que la relación que vinculaba a los litigantes era mercantil con base en el contrato de agencia en su día suscrito entre las mismas remitiendo a la jurisdicción civil para su conocimiento, se alza en suplicación la parte demandante con recurso de suplicación impugnado de contrario, que articula en dos motivos (en realidad tres), el primero para invocar como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que estima cometido por la sentencia de instancia por cuanto como en síntesis aduce, tras transcribir parcialmente lo razonado por la misma en su fundamento jurídico primero y segundo, tiene establecido reiterada jurisprudencia que el agotamiento de la vía judicial ordinaria no solo se malogra cuando no se hace uso de los recursos sino también cuando con ello se priva a los órganos judiciales de la efectiva posibilidad de reparar la vulneración del derecho fundamental juntamente, por lo que centrado el recurso en la declaración de incompetencia, se habrá de considerar estima, que se ha producido una lesión del art. 24.1 CE al 'haberse aplicado por la resolución recurrida unos razonamientos jurídicos incorrectos del derecho' interesando se decrete la nulidad de actuaciones hasta el momento del juicio.

El segundo motivo y de manera subsidiaria se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS por entender, que la sentencia recurrida incurre en error de derecho y contraviene la doctrina jurisprudencial al determinar que la relación entre las partes es mercantil, cuando la realidad es todo lo contrario, laboral, puesto que ha venido prestando servicio en la empresa demandada con un salario concreto por convenio y realizando funciones de jefe de ventas, sin que la empresa le haya formalizado contrato de trabajo ni dado de alta en S. Social y tampoco le ha satisfecho en su totalidad los importes que por sus servicios debía recibir, salvo en los meses de febrero y marzo de 2015 como acredita la prueba aportada con el escrito de demanda. Reconociendo acto seguido las dificultades que en estos casos se plantean en orden a determinar la naturaleza laboral o no de este tipo de relaciones, centrándose la jurisprudencia en la nota de dependencia laboral que viene manifestada por la asistencia al centro de trabajo del empleador o al que este designe y al sometimiento a un horario determinado así como por la inserción del proveedor en la organización de trabajo del empresario y la programación de su actividad así como por la ausencia de organización empresarial propia por parte de este proveedor.

Y en su siguiente y último motivo que se identifica otra vez como el segundo, se invoca de nuevo como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en lo que como resalta la recurrida en su impugnación, no viene a ser reiteración de lo razonado en el motivo primero.

La recurrida en su impugnación por su parte, tras poner de manifiesto los defectos en su formulación en que incurre el recurso de contrario planteado, comenzando porque se reconoce en el primero de los motivos que se 'ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión', por lo que al faltar ésta no podría prosperar en ningún caso motivo amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS que parece ser el que se articula visto que acaba interesando la nulidad de actuaciones hasta el momento inicial al acto de la vista. Añade que no se concreta con claridad en que se sustenta el mismo no siendo inadmisible al efecto la vaga e indiscriminada alusión al derecho aplicable sin la cita concreta de la supuesta norma a que la denuncia se contrae como exigen reiterada doctrina constitucional.

Y efectivamente, como resalta la recurrida, para que proceda motivo amparado en la letra a) del art. 193 LRJS que parece ser el utilizado por la recurrente vista la petición con la que concluye, es necesario como ya se exige en el mismo, que se hayan infringido por el órgano de instancia normas o garantías del procedimiento que además le haya comportado efectiva indefensión, siendo así que por lo que se desprende sin embargo de los razonamientos desplegados en su justificación, lo que viene a poner de manifiesto la recurrentes, es su discrepancia con lo razonado y concluido con la sentencia de instancia al considerar por el contrario que estamos ante una relación laboral y no mercantil como ésta concluye. Lo que evidentemente no le hace incidir por ello sin más en la infracción denunciada, pues desde esa perspectiva siempre habría una parte, la disconforme con el pronunciamiento, que se encontraría amparada por el derecho constitucional invocado que en modo alguno garantiza un pronunciamiento estimatorio de las pretensiones del demandante.

Con lo en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO:Y en cuanto a su siguiente motivo, en el que como se dijo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS lo que viene a sostener la recurrente es que la sentencia recurrida incurre en error de derecho y contraviene la doctrina jurisprudencial al determinar, que la relación entre las partes es mercantil, cuando la realidad es todo lo contrario, laboral, puesto que ha venido prestando servicio en la empresa demandada con un salario concreto por convenio y realizando funciones de jefe de ventas, remitiéndose sin más para su justificación a la documental aportada con el escrito de demanda.

Documental que junto con la aportada por la contraria, ha sido valorada por la Juzgadora de instancia en el ejercicio de las facultades que le atribuye el art. 67.1 LRJS alcanzando sin embargo conclusión contraria y aun cuando la misma puede ser revisada de oficio, al encontrarnos ante materia de orden público, esta Sala ha de concluir en iguales términos que la sentencia de instancia, partiendo de que como resalta la misma y silencia por el contrario la recurrente, la relación se inició bajo la cobertura de un contrato de agencia, en tal caso como viene reconociendo reiterada jurisprudencia, dada la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia o ante una relación laboral siquiera especial, resulta esencial la nota de la dependencia y en particular, su mayor o menor intensidad, entendiendo que concurre la dependencia, cuando como reconoce la propia recurrente, se constata una asistencia diaria al centro de trabajo del empleador o al que éste designe, así como el sometimiento a un horario determinado y en definitiva, por la inserción en el círculo organizativo directivo y disciplinario del empresario.

Por su parte, STS UD 16.04.2000 -rec. 1423/1999 -: recordaba, que ' El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 ° al 3°, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuanto el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter 'intuitu personae', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley, el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa'

Con lo que en definitiva, teniendo en cuenta igualmente que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes como se ha dicho, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ). Se desprende de lo expuesto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite por tanto la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Efectivamente, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992, vino a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto como resaltaba la jurisprudencia inicialmente expuesta, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra por tanto, como ha venido a convenir dicha jurisprudencia, que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art. 2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Y aun cuando en este último caso, se dice 'siempre que no afecten a su independencia', esto no desvirtúa el hecho esencial, de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. Así lo vino a entender igualmente STS 2.7.1996 .

Siendo ello así resulta en consecuencia, que al no constar que el actor ahora recurrente desarrollara su actividad, formalizada al amparo de la Ley 12/92, por el contrario con una asistencia obligada diaria al centro de trabajo con sujeción a jornada y horario, pues no se desprende así de la documental aportada, que lo que viene a poner de manifiesto es la impartición de instrucciones al mismo sobre todo a fin de financiar ventas del propio recurrente, lo que como se ha visto, no viene reñido con su condición de agente, no constando tan siquiera hubiera disfrutado en momento alguno de permisos o vacaciones concedidas por la demandada previa petición, limitándose en consecuencia, a cumplir las instrucciones recibidas sobre materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad. Esta Sala, como se dejó señalado al principio, junto con la sentencia de instancia debe concluir, que tal relación en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de la nota de dependencia, por lo que revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social sino el civil, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ lo que comporta la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida que así lo estima.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 21 de junio de 2016 , en Autos núm. 665/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra GRUPO ARCUBI SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2770/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2770/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.