Sentencia SOCIAL Nº 103/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECISIETE DE ABRIL de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 103/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON PABLO ARZA OTANO, en nombre y representación
de DOÑA Dolores , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Dolores , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimándola, se declare a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, como consecuencia de las lesiones y dolencias que padece, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a que le satisfaga la prestación económica correspondiente, y, todo ello, con efectos económicos desde la fecha del Dictamen del EVI, de 3 de mayo de 2017.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común deducida por Dña. Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Dolores , nacida el NUM000 de 1966, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual auxiliar de enfermería.-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 25 de mayo de 2015, se inicia el procedimiento de incapacidad permanente en el que el INSS previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de mayo de 2017, dictó resolución con fecha de salida 23 de mayo de 2017, reconociendo a la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 818,77 euros, y con efectos económicos del 16 de mayo de 2017.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5 de julio de 2017.-

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Cervicodiscartrosis.- Espondiloartrosis con cervicalgia y lumbalgia crónica, con intervención quirúrgica en julio de 2015 para la realización de artrodesis L4- L5-S1.- Poliartrosis múltiple erosiva en ambos pies, con artrosis bilateral severa de la articulación de Lisfranc, con una evolución tórpida y tratamiento conservador, con analgésicos, plantilla, realización de ejercicios y rehabilitación, sobre todo del pie derecho, con gran dolor al mínimo roce cutáneo, lo que exigió en julio de 2017 a realización de artrodesis del primer radio y del segundo radio del pie derecho.- Algodistrofia simpático refleja postquirúrgica, que se encuentra al tiempo de la calificación de sus dolencias aún en proceso curativo y sujeta al correspondiente tratamiento, pero que provoca en todo caso la imposibilidad de caminar o deambular más de cinco minutos por la presencia de dolor, y siendo derivado por ello a la unidad del dolor.- Tendinopatía de hombros.- Síndrome fibromiálgico.- Trastorno ansioso-depresivo sobre rasgos de personalidaddependiente compensado.- Como consecuencia de sus dolencias la actora está limitada para realizar actividades con requerimientos elevados del raquis, o que impliquen posturas forzadas y mantenidas, sin posibilidad de cambios posturales, así como para el manejo de cargas o la deambulación prolongada. En concreto no puede realizar tareas que requieran una sobrecarga mantenida sobre las extremidades inferiores en bipedestación estática o la deambulación (con o sin carga de pesos) como consecuencia de la patología clínica dolorosa de ambos pies, y especialmente el derecho. Y presenta también limitación para realizar tareas que sobrecarguen de forma repetitiva y mantenida la columna cervical y lumbar o para realizar tareas repetitivas que requieran movilizar pesos por encima de los 90º de abducción.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común es de 818,77 euros al mes.- Para el caso de estimarse la demanda se fijó en vía administrativa como plazo de revisión a partir del 3 de mayo de 2019'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 21 de enero de 1988 ).



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, disconforme con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de mayo de 2017 que la declaró afecta de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, solicitaba en demanda, desestimada en la instancia, el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la parte actora formulando un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Cervicodiscartrosis.

- Espondiloartrosis con cervicalgia y lumbalgia crónica, con intervención quirúrgica en julio de 2015 para la realización de artrodesis L4-L5-S1.

- Poliartrosis múltiple erosiva en ambos pies, con artrosis bilateral severa de la articulación de Lisfranc, con una evolución tórpida y tratamiento conservador, con analgésicos, plantilla, realización de ejercicios y rehabilitación, sobre todo del pie derecho, con gran dolor al mínimo roce cutáneo, lo que exigió en julio de 2017 la realización de artrodesis del primer radio y del segundo radio del pie derecho.

- Algodistrofia simpático refleja postquirúrgica, que se encuentra al tiempo de la calificación de sus dolencias aún en proceso curativo y sujeta al correspondiente tratamiento, pero que provoca en todo caso la imposibilidad de caminar o deambular más de cinco minutos por la presencia de dolor, y siendo derivado por ello a la unidad del dolor.

- Tendinopatía de hombros.

- Síndrome fibromiálgico.

- Trastorno ansioso-depresivo sobre rasgos de personalidad dependiente compensado.

Como consecuencia de sus dolencias la actora está limitada para realizar actividades con requerimientos elevados del raquis tareas que sobrecarguen de forma repetitiva y mantenida la columna cervical y lumbar (mantener posturas forzadas, movilizar grandes pesos, correr y saltar, flexo-extensión cervical y/o lumbar con o sin cargar pesos, etc.), o que impliquen posturas forzadas y mantenidas, incluyendo el uso prolongado de ordenadores o dispositivos electrónicos, sin posibilidad de cambios posturales que necesariamente incluyan las tres posturas básicas del ser humano, bipedestación, sedestación y decúbito, así como para el manejo de cargas o la deambulación prolongada. En concreto no puede realizar tareas que requieran una sobrecarga mantenida sobre las extremidades inferiores en bipedestación estática o la deambulación (con o sin carga de pesos) como consecuencia de la patología clínica dolorosa de ambos pies, y especialmente el derecho. Y presenta también limitación para realizar tareas que sobrecarguen de forma repetitiva y mantenida la columna cervical y lumbar o para realizar tareas repetitivas que requieran movilizar pesos por encima de los 90º de abducción.

Estas limitaciones conllevan una imposibilidad por parte de la actora para realizar ningún trabajo normalizado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia'.

Sustenta la revisión en el informe pericial médico emitido por el Médico Forense y ratificado en el acto del juicio.

Pues bien, la petición revisora no puede acogerse.

A la vista de la forma en la que se plantea el motivo, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que la revisión solicitada esta llamada al fracaso porque el informe pericial en el que el recurrente basa su solicitud han sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho primero de la decisión que se recurre para comprobar que el relato fáctico de la resolución recurrida ha quedado acreditado 'con el examen y valoración conjunta de la prueba practicada', estimando acreditado el complejo secular y menoscabo funcional que señala el médico evaluador que, además, coincide con el resultado de la prueba; porque las limitaciones funcionales que refleja dicho ordinal tampoco varían sustancialmente respecto de las propuestas y, finalmente, porque se intentan incorporar a la narración fáctica valoraciones subjetivas sobre la imposibilidad de realizar algún trabajo normalizado que ni siquiera puso de manifiesto el médico forense en su informe.



SEGUNDO: Como censura jurídica denuncia infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia que cita, en relación con la Incapacidad Permanente Total, al entender que las limitaciones funcionales de la demandante, que le exigen cambios posturales frecuentes, le impiden el ejercicio de cualquier profesión u oficio.

Pues bien, en lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta por cuanto, como acertadamente razona el Juzgador de instancia sus padecimientos, si bien le limitan para realizar actividades con requerimientos elevados de raquis o que impliquen posturas forzadas sin posibilidad de cambios posturales, el manejo de cargas o la deambulación prolongada, razón por la que fue declarada afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, sin embargo no le impiden el ejercicio de profesiones de carácter liviano o sedentario que le permitan los cambios posturales recomendados.



TERCERO: No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Dolores , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 724/17, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.