Sentencia SOCIAL Nº 1030/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2266/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190000159
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2266/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 20/2019
Recurrente: Casiano
Representante: JOSE CASTRO DE ANTONIO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1030/2020
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veinticuatro de junio de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Casiano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Casiano sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/9/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Casiano , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Casiano , nacido el NUM000 -71 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen general con el nº NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de fontanero.



SEGUNDO.- El actor inició situación de incapacidad temporal en fecha 14-7-17 y el día 11-10-18 solicitó pensión de invalidez.



TERCERO.- El día 20-9-18 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto nacional de la Seguridad Social con el siguiente juicio clínico: síndrome de meniere oído izquierdo .



CUARTO.- El día 2-10-18 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 15-10-18, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.



QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30-11-18.



SEXTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: síndrome de meniere oído izquierdo, colitis ulcerosa extensa, trastorno adaptativo ansioso depresivo .

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total a 1070,28 € y la base de cotización del mes anterior a la baja fue de 2404,30 €.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, fontanero de profesión nacido el NUM000 /1971, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente, solicitud desestimada en parte por la Entidad Gestora en la vía administrativa por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle o hacerle especialmente penoso la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo y frente a la sentencia de instancia se alza mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y resulte declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de fontanero.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de dar la siguiente redacción a los ordinales primero, tercero y sexto y se añada un nuevo ordinal con el siguiente texto alternativo: Primero: '- El demandante, D. Casiano , nacido el NUM000 -71, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen general con el n° NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de fontanero.

El actor ha venido prestado servicios por cuenta ajena como fontanero de obra, trabajos que se realizan numerosas veces en altura y en posiciones que suponen encorvamiento cervical y posiciones sostenidas en rodillas y cuclillas; debiendo utilizar protección auditiva. También es necesario en numerosas ocasiones levantar peso y realizar trabajos en espacios reducidos; así como mantenerse en posturas sostenidas, deambulaciones por terrenos irregulares y bipedestacíones prolongadas' Tercero: El día 20-9-18 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto nacional de la Seguridad Social y en dicho Informe Médico de evaluación de incapacidad laboral se señala como diagnóstico principal del actor síndrome de vértigo y otras alteraciones del aparato vestibular.

El reconocimiento médico señala AP/ Accidente laboral en 2007 con resultado de TCE, y que desde entonces sufre cefaleas y vértigo. Colitis ulcerosa extensa. Trastorno adaptativo ansioso depresivo en tratamiento con Duloxetina, Anafranil y Lormetazepam. Tras objetivar pérdida auditiva más severa, es diagnosticado de síndrome de meniere de oído izquierdo.

El actor presenta un Grado de discapacidad del 46% (feb-2015),37 + 9 (factores sociales) Aparte del vértigo y la cefalea, presenta un componente ansioso depresivo derivado de esta situación. Ha solicitado ingreso en agudos por ideación autolítica.

En RMN cervical se refleja: Osteofítos marginales en C5 y C6. En C5-C6 y C6 C7 cambios degenerativos con disminución de altura y complejo discoostcofltario que oblitera espacio subaracnoideo ant y estenosa el receso preforaminal homonimo.

En cuanto a tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: La audiometría ha empeorado en ambos oídos en frecuencias medias. En cuanto al tratamiento el ORL el 30-7-18 añade al Toplramato, Paroxetlna y Oxcarbazepina la cinarizina/dihidroergoxristina y mantiene Serc 16,2. y no constan posibilidades terapeúticas de recuperación'.

Sexto: - El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: síndrome de meniere oído izquierdo, alteraciones del aparato vestibular, colitis ulcerosa extensa, trastorno adaptativo ansioso depresivo. Además presenta limitación funcional de columna, limitación funcional en miembro superior izquierdo, Cervicalgia, Síndrome Miofasial del angular del omoplato, discopatía degenerativa en C5- C6 y C6-C7, discopatía degenerativa en L5-S1 con protusión discal, Limitación funcional en miembro inferior y gonalgia izquierda, por posible rotura cuerno interior menisco de la rodilla. También presente Hipoacusia, vértigo periférico y faringitis crónica.

Como alergias presenta intolerancia a la lactosa, alergia al ibuprofeno y alergia en exposición al polvo y humedad.

Presenta problemas oftalmológicos consistentes en CA estrecha y cv, glaucoma. Cefaleas y mareos y sospecha de neuropatía periférica. También presenta un transtorno de la afectividad e ideas autolíticas'.

Octavo: - El actor tiene reconocida una discapacidad del 45%, mediante Resolución de la Junta de Andalucía de fecha 7 de junio de 2018.' Dicha adición de un nuevo hecho probado es relevante, porque acredita que el actor tiene concedida una minusvalía superior al 33%, lo que objetiva su derecho a una incapacidad, y máxime ante una profesión habitual de la notoria exigencia física de la profesión de fontanero.

La adición del citado hecho se basa en la referida resolución de la Junta de Andalucía, obrante en el expediente administrativo (folio 41 cara b y 42) y prueba documental de la parte actora, documento n° 1 (folios 106, 107 y 108).' Los motivos primero y cuarto deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados se desprenden claramente y sin necesidad de conjeturas de la documental que cita siendo, además, de interés para una mejor y más completa comprensión del debate planteado.

Sin embargo, los motivos segundo y tercero serán rechazados pues persiguen sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta.

Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5- 5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante le imposibilitan para el normal desempeño de su quehacer laboral habitual o, en su caso, suponen una incapacidad de al menos el 33 por 100 de las normales y habituales.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (artículo 194 de su Texto Refundido) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el citado preceoto, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Por su parte, el grado de incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

El actora presenta un cuadro de síndrome de Meniere en el oído izquierdo, con limitación de vértigo e hipoacusia moderada que le imposibilitan para realizar trabajos en altura, colitis ulcerosa y trastorno adaptativo depresivo. Las dolencias auditivas, que son las más relevantes a los efectos que ahora se analizan, impiden al actor realizar trabajos en altura, los cuales, ocasionalmente están presentes en el desempeño de su quehacer laboral, pero no para el resto. Y como los que no se realizan en altura son los más habituales en su profesión de fontanero (instalación y manipulación de tuberías y accesorios) fácilmente se colige que el demandante, poseyendo capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia dichas tareas esenciales, se encuentra imposibilitado para dichas actividades en un porcentaje que supone, al menos, el 33 por 100 de su quehacer laboral lo que conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación parcial de los motivos y por su efecto en parte el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda en su pretensión subsidiaria y declarado el actor, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de fontanero.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 26 de abril de 2.019 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Casiano afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.204,30 euros, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'