Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 937/2021
NIG PV 48.04.4-20/005697
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005697
SENTENCIA N.º: 1031/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJ PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, -conjuntamente-, por el sindicato ELA y por DON Modesto, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 12 de Febrero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION DE ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA LABORAL DE CONSTATACION DE FUERZA MAYOR(E.R.T.E.)(RPC), y entablado, - de manera unánime-, por los - ahora también recurrentes-, ELAy DON Modesto , frente al DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO(DIRECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL), - interviniendo en el procedimiento como partes interesadas, no demandadas-, la - Empresa- 'PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A.'y los - Trabajdores afectados por el ERE-, DOÑA Teodora , DON Segundo y DOÑA Vanesa , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)''PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A.' es la empresa explotadora de la Residencia y Centro de Día Otxartaga, sita en Ortuella.
2º.-)Es de aplicación a las relaciones laborales el Convenio Colectivo de centros de la tercera edad de Bizkaia, publicado en el BOB de 09/02/2018.
3º.-)En fecha 23/03/2020 la empresa codemandada comunicó a los representantes de los trabajadores que, tras la declaración del estado de alarma, había procedido a presentar en fecha 23/03/2020 un ERTE de suspensión temporal de los contratos laborales por causa de fuerza mayor, de los siguientes trabajadores de la Residencia Otxartaga: Dña. Teodora (con categoría de peluquera), D. Segundo ( con categoría de fisioterapeuta) y Dña. Vanesa (con categoría de fisioterapeuta).
(Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).
4º.-)Con fecha 27 de Marzo de 2020, la empresa PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A. presentó solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de los contratos de 3 personas de su plantilla en la Residencia y Centro de Día OTXARTAGA de Ortuella, al amparo del Real Decreto 463/.2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
5º.-)La Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia no dictó Resolución dentro del plazo de cinco días hábiles establecido al efecto, por lo que la solicitud de la empresa se considera estimada por silencio positivo.
6º.-)El 17 de Abril de 2020, D. Modesto, miembro del comité de empresa de PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A., presentó recurso de alzada frente al acto presunto de estimación por silencio de la solicitud de la empresa, en el que solicitaba la desestimación de la solicitud de constatación de la fuerza mayor alegada por la mercantil. El escrito de recurso de alzada citado tuvo entrada en la Dirección de Trabajo y Seguridad Social el 22 de Abril de 2020.
7º.-)Del anterior escrito de recurso se dio traslado a la empresa con fecha 28 de mayo de 2020, con el fin de que en el plazo de cinco días hábiles hiciera las alegaciones que estimara convenientes al respecto. Con fecha 2 de junio de 2020, Dña. Luisa, en nombre y representación de la empresa PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A., presentó alegaciones en relación con el recurso formulado.
8º.-)En fecha 8 de Junio de 2020 fue dictada Resolución por la Directora de Trabajo y Seguridad Social desestimando el recurso de alzada interpuesto por D. Modesto, en calidad de miembro del comité de empresa de Parque Comercial Gorbeia SA, constatando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa (Folios 45 vuelto a 48 de los autos).
9º.-)A raíz de la situación originada por la pandemia del coronavirus la Residencia demandada hubo de realizar contrataciones adicionales de personal. En fecha 13/03/2020 suscribió 4 contratos de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como gerocultor, consistiendo la obra en 'situación excepcional derivada de la crisis del coronavirus'; en fecha 12/03/2020 un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como gerocultor, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en cubrir puesto de trabajo de Patricia porque la misma pasaba a reforzar el departamento de enfermería debido a la crisis del coronavirus; en fecha 17/03/2020 suscribió 1 contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como gerocultor, consistiendo la obra en 'situación excepcional derivada de la crisis del coronavirus; en fecha 07/03/2020 suscribió 1 contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como limpiadora, consistiendo la obra en 'situación excepcional derivada de la crisis del coronavirus; en fecha 06/03/2020 suscribió 1 contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, para prestar servicios como limpiadora, consistiendo la obra en 'situación excepcional derivada de la crisis del coronavirus (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).
10º.-)Desde el 16 de Marzo hasta Agosto de 2020, y a causa de la sectorización de la Residencia Otxarkoaga por plantas, y, a su vez, cada planta en dos grupos, la empresa tuvo que adaptar los calendarios laborales que se habían entregado en Enero de 2020, y organizarlos por sectores y turnos de trabajo, debido a la situación originada por la pandemia de Covid 19, a fin de minimizar el riesgo de contagio. En Julio de 2020, se volvió al régimen de turnos habitual, mañana tarde, quedando suspendida la fijación de los turnos que se habían instaurado durante los meses anteriores, pero manteniendo la prestación del servicio de los gerocultores en las plantas asignadas, en la medida de lo posible.
Ello se deduce del Informe de Inspección de Trabajo de fecha 30/09/2020 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).
11º.-)En la Residencia codemandada existe un Comité de Seguimiento del Coronavirus, compuesto por la directora de la Residencia, y otras cuatro personas más, a saber, un médico, una enfermera, la supervisora y la delegada de prevención.
En la reunión de 16/03/2020 se adoptaron las siguientes medidas (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora):
'MEDIDAS ADOPTADAS
-Se han cancelado las visitas a los usuarios, en caso necesario e imprescindible el Centro puede autorizar visitas excepcionales. Se comunicó en cuanto se aprobó por las autoridades a través de las listas de difusión configuradas en los móviles.
-Se ha comunicado a todos los trabajadores que mantengan la distancia de seguridad entre ellos en todo momento, en vestuarios (que esperen entre turno y turno para entrar, ya están escalonadas las entradas por los horarios, pero aún así se indica que sí tienen que esperar a entrar que esperen, pero lo importante es mantener la distancia de seguridad), en los controles de planta, en el cuarto de descanso.... Limpieza desinfecta dichas zonas.
-Se dan instrucciones a todos los trabajadores para que utilicen mascarilla en su jornada laboral.
-Se ha aislado por prevención a la residente Zulima. ( por presentar décimas fiebre) y a Alejandra. ( por presentar fiebre). No se activa protocolo con todos los EPIS, ya que no considera necesario de momento al no presentar más síntomas ni tos ni disnea. En el día de hoy se suspende el aislamiento preventivo de estas dos usuarias.
-El Centro de Día no está operativo hasta nueva orden de la Diputación Foral de Bizkaia.
-Los gerocultores contratados en fecha 13 de Marzo, continuaran en plantilla, con el fin de tener plantilla suficiente por si ocurriese alguna incidencia en este momento excepcional que nos encontramos.
-Se han fijado las gerocultoras por planta en el turno diurno.
-Se ha comunicado a las trabajadoras del Centro de Día, que éste no está operativo, que hoy se queden en casa, se les avisará comunicándoles horarios una vez se organice en Residencia, ya que pasaran a realizar su jornada laboral en Residencia.
-Los grupos de difusión ya están creados y funcionando.'
Y se valoró:
'MEDIDAS A ADOPTAR Y/O EN VALORACIÓN
- Se va a estudiar la organización de las Plantas, con el fin de incorporar las gerocultoras del Centro de Día a la Residencia mientras dure este momento excepcional y no funcione el Centro de Día.
-Se continua estudiando la organización para que las Gerocultoras estén fijas en las plantas, que no roten por las plantas.
-Se trasladará a la plantilla que acude a trabajar en transporte público que nos indique si están afectadas por las restricciones de los horarios del transporte público, con el fin de poder dar solución a esta incidencia.
-Se contactará con el Transporte del Centro de Día, para en su caso, organizar el transporte para el personal que habitualmente hace uso del transporte público para venir a trabajar y debido a las restricciones no tiene medios para acudir en su horario laboral.
- Seguimos a la espera de tener la wifi instalada en las plantas para implantar las videollamadas de los usuarios con los familiares. Se han iniciado videollamadas con los móviles ( se utilizan los datos hasta instalación de wifi).
Continuamos con la concienciación de los trabajadores, que extremen las precauciones, distancia de seguridad, extremar higiene, uso termómetro, uso teléfonos (que los desinfecten con toallitas desinfectantes o gel hidroalcohol cada vez que lo use- cambio el trabajador o pasen llamada a usuarios), uso mascarillas.
- Se va a comprar ozono para poner en los salones de las plantas, con el fin de desinfectar el aire y superficies.
- Se estudia por la abogada de la empresa la posibilidad de suprimir el servicio de ciertas categorías para proteger al centro y a los propios trabajadores, Cuantos más se puedan quedar en casa, mejor.
Asimismo, se sigue estudiando organizativa y legalmente la posibilidad de fijar los turnos de trabajo las aux,,de día: fijos de mañana y fijos de tarde, para intentar evitar contagios.'
12º.-)En la Guía de actuación en centros residenciales del Departamento de Acción Social de la DFB (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa demandada) se señala que se recomienda a las personas usuarias permanecer en la habitación evitando espacios comunes, especialmente, espacios concurridos, y que se evitarán actividades grupales, indicándose asimismo que ' podología, peluquería y servicios externos similares' quedan suspendidos.
13º.-)En la Residencia demandada, antes de la suspensión de las actividades de peluquería y fisioterapia, la prestación del servicio de peluquería se realizaba en la planta baja y la actividad de fisioterapia se realizaba en el gimnasio (declaración testifical de Dña. Adelina).
14º.-)Obra adjuntado como Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa el informe de datos de cotización de los trabajadores afectados por el ERTE. Se da por reproducido.
15º.-)El servicio de peluquería y de fisioterapia se restauró a partir del 4 de Mayo de 2020, cesando el ERTE (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y declaración testifical de Dña. Adelina).
16º.-)Obra a los Folios 65 vuelto y siguientes el Convenio de financiación y prestación de servicios entre la empresa Parque Comercial Gorbeia SA y la Diputación Foral de Bizkaia para la prestación de actividades. Se da por reproducido'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Confederación Sindical ELA y por D. Modesto, en su calidad de miembro del Comité de Empresa por el Sindicato ELA, frente al DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, siendo parte interesada la empresa PARQUE COMERCIAL GORBEIA SA, posteriormente ampliada frente a Dña. Teodora, D. Segundo y Dña. Vanesa, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A.' y por el GOBIERNO VASCO, respectivamente.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data de 11 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 15 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en procedimiento de despido colectivo, en impugnación de ERTE, dirigió la Confederación Sindical ELA y D. Modesto, en su calidad de miembro del Comité de Empresa por el Sindicato ELA, frente al DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, siendo parte interesada la empresa PARQUE COMERCIAL GORBEIA, S.A., posteriormente ampliada frente a Dña. Teodora, D. Segundo y Dña. Vanesa, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.
En la demanda se solicitaba se declare no conforme a derecho el acto presunto de la Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, por el que se estimó por silencio administrativo la solicitud de constatación de fuerza mayor presentada por la empresa PARQUE COMERCIAL GORBEIA S.A. con fecha 23 de marzo de 2020 como causa motivadora de la suspensión de los contratos de tres personas de la plantilla de la Empresa, anulando el mismo y declarando que no procede constatar la existencia de fuerza mayor y ordenando el cese de la actuación impugnada reconociendo el derecho de los trabajadores de la empresa afectados por el acto impugnado a la reposición en sus anteriores condiciones de trabajo con efectos del 23 de marzo de 2020, declarando la reanudación de los contratos de trabajo a tiempo completo con efectos desde que operó la suspensión y hasta la fecha de reanudación de los contratos de trabajo, condenando al Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco a estar y pasar por tal declaración.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación la parte demandante, esto es, la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA y D. Modesto. Se aclara en el recurso que la pretensión solo se sostiene ahora respecto de los dos fisioterapeutas, pero no respecto de la peluquera.
Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado decimoquinto, a fin de que en el mismo se añada un párrafo que deje constancia de que, a partir del 4 de mayo de 2020, fecha en la que se restaura la actividad de fisioterapia, la misma se desarrolla de manera individualizada y en cada planta al estar todavía confinados en sus habitaciones la gran mayoría de los usuarios. Pretensión que basa en el documento n.º 5 de su ramo de prueba - folio 356 de los autos -, consistente en comunicación empresarial al trabajador, relativa a la finalización del procedimiento del artículo 47ET y la testifical de la Sra. Adelina.
Pretensión que se rechaza. De un lado, advertimos que, como ya hemos expresado, la prueba de testigos no es hábil para la revisión fáctica. De otro lado, la adición propuesta resulta innecesaria, pues la instancia ya recoge, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida, que en la Guía de actuación en centros residenciales del Departamento de Acción Social de la DFB se señala que se recomienda a las personas usuarias permanecer en la habitación evitando espacios comunes, especialmente, espacios concurridos, y que se evitarán actividades grupales, así como que la codemandada Sra. Vanesa manifestó que, tras su reincorporación en mayo de 2020, el servicio de fisioterapia se desarrollaba en la habitación. De ahí que se considere que nada nuevo se aporta con la adición solicitada.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 47.3 y 51.7ET, 22.1 y 2 RDL 8/2020, D.F. 8ª RD 15/2020, 29.4 Decreto 126/2019 del Gobierno Vasco y 2 Orden SND/275/2020. Argumenta la parte recurrente que el Decreto 126/2019, de 30 de julio, de centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco contempla en su artículo 29.4 que las personas usuarias tendrán, como mínimo, derecho a la prestación de fisioterapia y rehabilitación y actividad física grupal o gimnasia; que el artículo 2 SND/275/2020 dispone que los centros residenciales no pueden adoptar medidas, en relación con la situación de emergencia de la COVID-19, que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales, salvo que la autoridad competente de la Comunidad Autónoma determine que la actividad del centro no es imprescindible; que la actividad de fisioterapia se desarrollaba en el gimnasio hasta mayo de 2020; que se produce una colisión de bienes e intereses entre el derecho mínimo de las personas usuarias y la finalidad de minimizar el riesgo de contagio, lo que también podía haberse hecho en marzo individualizando el servicio de fisioterapia; que la empresa debió haber adoptado medidas de individualización de este servicio esencial de fisioterapia como hizo a partir del 4 de mayo.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes:la demandada explota una Residencia y Centro de Día de mayores en Ortuella; es de aplicación el Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia; el 23 de marzo de 2020 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores que, tras la declaración del estado de alarma, había procedido a presentar un ERTE de suspensión temporal de los contratos laborales por causa de fuerza mayor para tres trabajadores, de los que dos son fisioterapeutas; el 27 de marzo presentó solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de dichos contratos; la Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia no dictó Resolución dentro del plazo de cinco días hábiles establecido al efecto, por lo que la solicitud de la empresa se considera estimada por silencio positivo; el 17 de abril de 2020, el demandante miembro del Comité de Empresa presentó recurso de alzada frente al acto presunto de estimación por silencio de la solicitud de la empresa, en el que solicitaba la desestimación de la solicitud de constatación de la fuerza mayor alegada por la mercantil, dictándose el 8 de junio Resolución por la Directora de Trabajo y Seguridad Social desestimando el mismo, constatando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa; a raíz de la situación originada por la pandemia del coronavirus la Residencia demandada hubo de realizar 4 contrataciones adicionales de personal gerocultor y de limpieza; desde el 16 de marzo hasta agosto de 2020, y a causa de la sectorización de la Residencia Otxarkoaga por plantas, y, a su vez, cada planta en dos grupos, la empresa tuvo que adaptar los calendarios laborales que se habían entregado en enero de 2020, y organizarlos por sectores y turnos de trabajo, debido a la situación originada por la pandemia, a fin de minimizar el riesgo de contagio; en julio de 2020 se volvió al régimen de turnos habitual; en la Residencia existe un Comité de Seguimiento del Coronavirus, compuesto por la directora de la Residencia, y otras cuatro personas más, a saber, un médico, una enfermera, la supervisora y la delegada de prevención, no oponiéndose el médico a la suspensión de la actividad de fisioterapia; la empresa adoptó el 16 de marzo medidas de seguridad tales como cancelación de visitas a las personas residentes, distancias de seguridad en todas las dependencias, uso obligatorio de mascarilla para todo el personal trabajador, cierre del Centro de Día; en la Guía de actuación en centros residenciales del Departamento de Acción Social de la DFB se señala que se recomienda a las personas usuarias permanecer en la habitación evitando espacios comunes, especialmente, espacios concurridos, y que se evitarán actividades grupales, indicándose asimismo que 'podología, peluquería y servicios externos similares' quedan suspendidos; en la Residencia demandada, antes de la suspensión de las actividades de peluquería y fisioterapia, la prestación del servicio de peluquería se realizaba en la planta baja y la actividad de fisioterapia se realizaba en el gimnasio; el servicio de peluquería y de fisioterapia se restauró a partir del 4 de mayo de 2020, fecha en la que finalizó el ERTE.
La cuestión que se debate en el presente recurso es la de determinar si el ERTE decidido por la empresa que afectó a dos personas trabajadoras con la categoría de fisioterapeutas, en las circunstancias que acabamos de exponer, obedece o no a la concurrencia de fuerza mayor.
El artículo 47.3ET prevé que el contrato de trabajo podrá suspenderse por causa derivada de fuerza mayor según el procedimiento del artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo. Por su parte, el citado artículo 51.7ET, referido al despido colectivo, dispone que ' La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario'.
Normas que se han visto alteradas por las que, con carácter excepcional, han sido dictadas como consecuencia de la COVID-19.
Así, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contempla medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. Medidas entre las que se encuentran unas relativas a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor - artículo 22, en su redacción luego modificada por el RDL 15/2020, de 21 de abril -, que serán las que tengan ' causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'.
Dicho precepto prevé asimismo que 'En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.'.
Norma que también aclara que, ' En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'.
De otro lado, dentro de las medidas adoptadas para contener la expansión del virus, el RDL 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hemos de recordar, en lo que ahora interesa, la suspensión de la apertura al público de locales diversos, a excepción de, entre otros, ' establecimientos farmacéuticos, sanitarios... ópticas y productos ortopédicos... y el ejercicio dela actividad de peluquería a domicilio', añadiéndose que, ' en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se está desarrollando'.
En condiciones normales, es claro, como indica el recurso, que, a tenor del Decreto 126/2019, de 30 de julio, de centros residenciales para personas mayores en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco contempla en su artículo 29.4 que las personas usuarias tendrán, como mínimo, derecho a la prestación de fisioterapia y rehabilitación - destinadas a recuperar funciones perdidas o al mantenimiento de las existentes para evitar que se deterioren -, así como actividad física grupal o gimnasia.
Incluso el RDL 463/20 contemplaba como excepción a la suspensión de apertura al público de locales varios, los establecimientos antedichos. Sin que ello pueda ser equiparado a la prestación de tales servicios en el interior de un establecimiento como el de la Residencia demandada.
En efecto, las excepcionales circunstancias que han concurrido a partir de marzo de 2020 obligan a un enfoque adaptado a las mismas. En tal sentido, recuerda también la parte recurrente que la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo y de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria derivada del COVID- 19, dispone en su artículo 2 que los centros residenciales no pueden adoptar medidas, en relación con la situación de emergencia de la COVID-19, que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales, salvo que la autoridad competente de la Comunidad Autónoma determine que la actividad del centro no es imprescindible.
Por su parte, la Guía de prevención y control frente al COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial, en su versión del 24 de marzo de 2020, contempla medidas diversas, entre las que se encuentran la restricción de salidas y la prohibición de visitas, la clausura de espacios comunes salvo determinadas excepciones, como las de alternativas de organización de turnos que permitieran mantener una distancia de seguridad de 2 metros entre los residentes y una limpieza oportuna, medida que duraría hasta una nueva evaluación del riesgo.
En tales circunstancias, y dada la situación generada, la propia demandada adoptó medidas diversas, siguiendo las Guías del Ministerio y de la Diputación Foral de Gipuzkoa, a a tenor de las cuales la propia empresa demandada estuvo sectorizada por plantas, y, a su vez, cada planta dividida en dos grupos, que la empresa tuvo que adaptar los calendarios laborales que se habían entregado en enero de 2020 y organizarlos por sectores y turnos de trabajo, debido a la situación originada por la pandemia, a fin de minimizar el riesgo de contagio, que solo se recuperó la actividad mínimamente normalizada en julio de 2020, que la empresa no se limitó a suspender los contratos de los dos fisioterapeutas sino que realizó hasta cuatro contratos temporales para reforzar su plantilla - gerocultores y limpieza -, todo ello revela la enorme excepcionalidad de la situación.
Excepcionalidad que no permitía considerar que, en el marco de una Residencia de mayores, con el elevadísimo riesgo de contagio del virus y sus fatalmente contrastadas circunstancias, en esos primeros tiempos del estado de alarma, entre el 23 de marzo y el 4 de mayo de 2020, la empresa demandada pudiera haber mantenido, con la seguridad exigible para las personas residentes y para las personas trabajadoras, la actividad de fisioterapia, que siempre hasta entonces se realizaba en el gimnasio, esto es, en zona común. Zona común que, como se ha dicho, quedó clausurada, como todas las demás, salvo excepciones, según la Guía anteriormente referida del Ministerio de Sanidad, por lo que no era exigible que la demandada arbitrara otras medidas ni otros medios para poder seguir prestando el servicio de fisioterapia.
Cierto es que luego, a partir del 4 de mayo, dicho servicio pasó a prestarse de manera individualizada, en cada habitación de cada residente, pero eso fue en una segunda etapa de esta larga lucha contra la COVID-19, una vez que se fueron adoptando medidas alternativas diversas.
Pero entendemos que, en el momento en que la empresa decide solicitar el ERTE y admitir o constatar la Delegación Territorial de Trabajo la existencia de fuerza mayor - aunque lo hubiera sido por silencio positivo - y mantener tal situación de suspensión de contratos de estas dos personas trabajadoras con la categoría de fisioterapeutas, concurría la circunstancia de fuerza mayor derivada de la COVID-19 en los términos del artículo 22 del RDL 8/2020, que más arriba hemos expuesto. Esto es, esta suspensión de contratos tuvo causa directa en la pérdida o suspensión temporal de la actividad de fisioterapia en la Residencia demandada, que hasta entonces se desenvolvía en lugares comunes como el gimnasio, y ello como consecuencia del COVID-19.
En definitiva, admitiendo que la actividad de fisioterapia es un derecho de las personas residentes, en los términos antedichos, hemos también de admitir, como ya hemos dicho, que la empresa tuvo que optar entre el bienestar de las personas residentes y la evitación de la propagación de la COVID-19 y su contagio en su interior, de un lado, con la adopción de medidas varias - las unas restrictivas de actividades, siguiendo las pautas indicadas, así como otras de refuerzo de la plantilla según hemos dicho - y el mantenimiento de toda la actividad ordinaria. Opción por la salud de las personas residentes y la restricción de actividades que, en el caso de una Residencia de personas mayores, constituye un claro supuesto de fuerza mayor, al haberse visto la demandada obligada a la suspensión del servicio de fisioterapia que se impartía en zonas comunes clausuradas, como el gimnasio, sin que en esos primeros momentos le fuera exigible arbitrar un mecanismo alternativo para prestar tal servicio, como lo hizo luego a partir del 4 de mayo al brindarlo en las habitaciones.
En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de la instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso, dado que nos hallamos en un procedimiento de conflicto colectivo, en el que cada parte debe hacerse cargo de las suyas, salvo mala fe o temeridad, que no se aprecia en este caso ( artículo 235.2LRJS).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA y DON Modesto, frente a la Sentencia de 12 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos nº 533/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0937-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0937-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Voto
que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 937/2021, en base a los arts. 206 y 260L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:
Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.
PRIMERO.- El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.b), de la LRJS.
Pretende modificar el hecho probado décimo quinto. Coincido con las razones expuestas en la sentencia mayoritaria en orden a su rechazo.
SEGUNDO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.
ELA estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe, en cuanto indebidamente aplicados, el art. 47.3, del ET; puesto en relación con el art. 57.1, de ese mismo Texto, con los nums. 1 y 2, del art. 22, del Real Decreto-Ley (RDL) 8/2020 en conexión con la disposición final octava del RDL 15/2020, conel art. 29.4, del Decreto 126/2019, y con el art. 2, de la Orden SND/275/2020.
TERCERO.-Para centrar el debate en lo que se refiere a este mi voto particular, siempre partiendo de que la empresa es titular de una Residencia de Ancianos, destacaré las siguientes cuestiones desde un punto de vista normativo:
-El art. 29, del Decreto 126/2019, establece que las personas usuarias de un centro de estas características sito en el País Vasco, tendrán y como mínimo(el subrayado es mío), derecho a las prestaciones de: '...4.- Fisioterapia y rehabilitación destinadas a recuperar funciones perdidas o al mantenimiento de las existentes para evitar que se deterioren...'.
-La Ordenmencionada tenía como objeto: '...el establecimiento de medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información para todos los centros de servicios sociales de carácter residencial (centros residenciales de personas mayores, personas con discapacidad u otros centros de servicios sociales de análoga naturaleza), ya sean de titularidad pública o privada, y que se encuentren en territorio nacional...'( art. 1). Señalando, igualmente que eran: '...operadores de servicios esenciales con los efectos previstos en el artículo18.2 del Real Decreto463/2020 ...'.
A su vez y de acuerdo al art. 2.1: '...Los centros a los que se refiere el primer párrafo del apartado primerodeberánmantener su actividad,no pudiendo adoptar medida algunaque, en relación con la situación de emergencia originada por el COVID-19, conlleve el cierre, reducción osuspensión de actividades o de contratos laborales, salvo que la autoridad competente de la comunidad autónoma determine, por las circunstancias concurrentes, que el mantenimiento de la actividad del centro no es imprescindible...'(el subrayado vuelve a ser mío).
-La Guía de Actuación en Centros residenciales del Departamento de Acción Social de la DFB, señaló que se recomendaba a las personas usuarias y ante la situación de COVID-19, permanecer en la habitación evitando espacios comunes, especialmente, espacios concurridos, y que se evitarán actividades grupales. Asimismo se establecía que las actividades de 'podología, peluquería y servicios externos similares',quedaban suspendidas -hecho probado duodécimo-.
CUARTO.-Ahora desde el punto de vista fáctico incidiré en que:
-La empresa insta un ERTE por fuerza mayor el 27 de marzo de 2020. Solo afectó a tres trabajadores. A los dos fisioterapeutas, únicos a los que se limita la Suplicación, y a la peluquera -ordinal cuarto-. El cual le fue aprobado administrativamente.
-Antes de la pandemia la actividad de fisioterapia se desarrollaba en el gimnasio de la residencia -hecho probado décimo tercero-.
-La demandada decidió reincorporar a los fisioterapeutas, al igual que a la peluquera, el 4 de marzo de 2020. Las labores de los dos primeros se desarrollaban en la habitación de cada usuario -ordinal décimo quinto y fundamentación jurídica-.
QUINTO.-Sentadas estas bases y vista su contundencia normativa poco resta por argumentar y en relación al imposible incardinamiento de estos dos trabajadores en un ERTE por fuerza mayor. Así:
La actividad de fisioterapeuta se configura como una prestación y garantía mínima en el País Vasco, para el usuario de una Residencia de estas características. Es pues una obligación ineludible que ha de prestarse por el titular de la misma.
Existía una prohibición absoluta de reducir y/o suspender ese tipo de actividades en esos Centros y por ende los contratos laborales que las sustentaban. Salvo que existiera una disposición en contra en la Comunidad de que trate. Disposición que, además, era de carácter global y debía afectar al conjunto del Centro
Con todo, esta Comunidad Autónoma solo autorizó que se suspendieran las actividades de podología, peluquería y servicios externos similares. No la fisioterapia.
No impedía el cumplimiento de esa obligación por parte del empresario, en que la actividad de referencia se desarrollara en el gimnasio, antes de la pandemia. En ese orden de cosas, no hay que presumir que fuera de carácter grupal. Recordaré que no me estoy refiriendo a la gimnasia o algún tipo de actividad asimilable; sino a otra actuación que requiere de la necesaria individualización y/o personalización por su propia naturaleza. Pero es que aunque la asumamos de esa manera y a efectos meramente dialécticos, no existía óbice organizativo alguno para que la decisión que se tomó por parte de la empresa a partir del 4 de mayo, recuerdo que fuera impartida en la habitación personal de cada usuario, se aceptara así desde un principio.
Finalmente, podría ser muy loable en determinadas circunstancias ' la posibilidad de suprimir el servicio de ciertas categorías para proteger al centro y a los propios trabajadores, Cuantos más se puedan quedar en casa, mejor...'-penúltimo párrafo del hecho probado undécimo-. Pero en este caso hay un triple perjuicio a costa de terceros distintos a la empleadora. Es el caso del usuario que se ve desprovisto de la fisioterapia durante casi mes y medio lo cual puede retrasar su recuperación y/o mantenimiento; del trabajador que no percibe sus retribuciones, cuando menos íntegramente; y del Estado que tiene que asumir unos costes que en este supuesto no correspondían.
SEXTO.-Consecuencia de lo expuesto tendríamos que haber aceptado el recurso formulado por el Sindicato ELA y en los términos que figuran en dicho escrito.
Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, junto con la Sentencia de la que previene el mismo, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
