Sentencia SOCIAL Nº 1032/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 887/2022 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 887/2022

NIG PV 48.04.4-21/010915

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0010915

SENTENCIA N.º: 1032/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRÓN, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 25 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DERECHOS FUNDAMENTALES (TDF), y entablado por Luis frente a BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L. y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero: D. Luis ha prestado servicios para BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIAK SL como chófer conductor, mediante contratos temporales sucesivos desde el 1-7-2016, integrado en una bolsa de trabajo temporal.

En estos meses habría percibido estas sumas:

Agosto 2019 2920,54 euros

Septiembre 2019 2902,88 euros

Octubre 2019 2248,37 euros

Noviembre 2019 2654,35 euros

Diciembre 2019 3241,90 euros.

Venía atendiendo necesidades coyunturales de la empresa (bajas por IT, vacaciones, permisos, etc...).

Segundo:La Bolsa de trabajo está regulada en el texto del convenio colectivo que rigen la empresa. La cita la bolsa establece una lista ordenada dependiendo la asignación de cada puesto en la misma del número de matrícula otorgado a cada trabajador. Este número de matrícula depende de la fecha en la que fue contratado.

Tercero:Su actividad para la empresa se produce con arreglo a estos llamamientos:

Desde Hasta

1-7-2016 31-8-2016

16-6-2017 17-9-2017

11-11-2017 24-11-2017

11-12-2017 13-12-2017

15-12-2017 14-8-2018

1-9-2018 16-9-2018

17-9-2018 15-5-2019

16-5-2019 15-6-2019

16-6-2019 31-7-2019

1-8-2019 15-9-2019

16-9-2019 15-10-2019

16-10-2019 31-10-2019

1-11-2019 16-12-2019

17-12-2019 1-1-2020

2-1-2020 12-1-2020

13-1-2020 2-2-2020

Cuarto:La empresa dispone de un Departamento de seguridad y formación. Este Departamento es el encargado de realizar informes a petición del departamento de RRHH. Estos informes vienen, normalmente, precedidos de una prueba de aptitud, y vienen a proporcionar criterios al departamento de RRHH en orden a la contratación de cada trabajador.

El citado servicio elabora sus informes siempre y cuando el trabajador haya permanecido de baja a lo largo de más de 90 días.

También se elaboran informes de siniestralidad a petición de los servicios centrales aún y cuando no se haya producido un periodo de baja prolongado como el descrito en el anterior párrafo.

Quinto:El trabajador se habría visto involucrado en los siguientes siniestros a lo largo del tiempo en que ha prestado servicios. Estos siniestros constan registrados por el Departamento de seguridad y formación en los términos que aquí se recogen:

Fecha Evento Culpabilidad

22-6-2017 Golpe contra bolardo Sí.

2-8-2017 Contrario abre la puerta al paso No (se incluye comentario).

19-11-2017 Golpe contra vehículo estacionado Sí.

17-2-2018 Golpe contra marquesina Sí.

13-3-2018 Golpe contra vehículo estacionado Sí.

13-4-2018 Contrario no respeta ceda el paso No (se incluye comentario).

19-5-2018 Golpe contra Bus estacionado Sí (se incluye comentario).

9-9-2019 Golpe estando detenido No.

12-11-2019 Golpe contra vehículo estacionado Sí.

25-11-2019 Golpe contra vehículo estacionado Sí.

El tenor de los comentarios que hemos hecho referencia se da aquí por reproducido.

Sexto:El actor cae de baja debida a IT el 27-1-2020, recuperándose el 16-6-2021. El día anterior, ya conocedor de su alta, el actor comunica al Jefe de tráfico su disponibilidad. En este momento su puesto en la bolsa era el 21.

Séptimo:En ese momento, el Departamento de RRHH solicita informe al departamento de seguridad, que lo emite con fecha 22-6-2021, y bajo el tenor que aquí se da por reproducido.

En su conclusión, dicho informe contiene lo que sigue:

- - Ha demostrado una alta siniestralidad, 10 siniestros, de siete de ellos con culpa, todo ello ha sucedido en un periodo en el que su relación laboral ha sido bastante continuada y, por tanto, nos hace pensar que, tras su baja y largo tiempo inactivo, no podemos garantizar que su conducción se adapte a los estándares de adecuación y calidad requeridos por la empresa, máxime cuando tras la situación previa de siniestralidad y tras haber sido aconsejado expresamente mediante reunión y comunicación de fecha 07/06/18 por este departamento que extremar la precaución, sin embargo se ha reiterado la siniestralidad con dos siniestros con culpa posteriores a dicha en fechas, justamente en el mes anterior a su inicio de IT.

- -Además, tampoco podemos garantizar que su desempeño de la conducción pudiera resultar óptima en cuanto a la seguridad tanto de los viajeros y resto de usuarios de la vía como hacia el mismo, y ello por cuanto que viene un pie un periodo de falta de conducción prolongado y, por tanto, de pérdida de experiencia y hábito tras permanecer de baja en la empresa durante un año y casi nueve meses, todo ello sumado a la alta siniestralidad como hemos detallado desaconsejan su actividad como conductor.

Octavo:A resultas del citado informe, se evita la contratación del actor en lo sucesivo, siendo subrayado su nombre en la bolsa de trabajo (figura en el número 17) con un trazo en rojo. Este trazo fue visto por la representación obrera en las reuniones de seguimiento de la bolsa de trabajo que se celebran de forma trimestral.

Noveno:La demanda se presentó el 6-10-2021'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Luis frente a BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIAK SL, en procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales 1023/2021, y al que fuera citado el MF, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA, S. L Y MINISTERIO FISCAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Luis frente a BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIAK, S.L., en procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales, al que fue citado el Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de cuanto se pedía.

En la demanda, el trabajador planteaba que se había vulnerado su derecho fundamental a la igualdad por razón de su no contratación, ya que ello se debía a que la empresa lo habría discriminado por razón de haber estado en situación de IT durante un determinado período de tiempo y que la decisión empresarial no ha podido tener otro motivo, de lo que deduce una compensación indemnizatoria equivalente a los salarios que debiera haber percibido desde el día 16 de junio de 2021 hasta la fecha de la Sentencia, incluyendo en aquellos las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social, en concepto de daños y perjuicios.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Luis.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b )- que el error sea evidente;

c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la modificación del hecho probado octavo - aunque luego se refiere al hecho probado segundo, que es el que realmente se pretende alterar - para añadir al mismo que la bolsa de referencia se regula también en el Anexo del Convenio, así como que es una Bolsa estanca y que cualquier movimiento relevante en la misma ha de comunicarse a la Comisión de Formación y Empleo y que en este caso nada se comunicó y que se limitaron a marcar al trabajador con un trazo rojo, incumpliendo la empresa el procedimiento establecido al respecto.

Pretensión que basa en la prueba testifical de los Sres. Secundino y Sergio, mencionando también a un Sr. Silvio e invocando también el Convenio Colectivo de aplicación.

Pretensión que se rechaza, dado que la testifical no es prueba hábil a estos efectos revisorios, como más arriba ya se ha expuesto y que el Convenio es norma jurídica, lo que nos aleja de la cuestión meramente fáctica. A lo que ha de añadirse que la instancia, tal como razona en el primer Fundamento de derecho, ha seguido la testifical del Sr. Secundino.

b) la modificación del hecho probado cuarto para darle también una redacción alternativa sin invocar prueba ninguna. Pretensión que, en consecuencia, se desestima. Si, en todo caso, la invocación de la prueba para revisar el anterior hecho probado se hubiera también extendido a la modificación del hecho cuarto, también procedería su desestimación por las razones que ya hemos dado. A lo que ha de añadirse que la instancia, tal como razona en el primer Fundamento de derecho, ha seguido la testifical del Sr. Silvio.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en la doctrina constitucional y, por todas, la STC 171/2005, sobre la aportación de indicios suficientes de la lesión del derecho fundamental, y la Directiva 2000/78; que la empresa no ha aportado justificación de haber respetado el procedimiento del artículo 35 del Convenio y de su Anexo; que no se ha facilitado al demandante una prueba de conducción, como es preceptivo tras una baja larga por enfermedad; que el Informe del Sr. Silvio adolece de muchos defectos y que no se le ha dado traslado previo del mismo al demandante; que la enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad según la doctrina del TJUE.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones de la parte recurrente. Son los siguientes: el demandante ha trabajado para la empresa demandada como chófer conductor, mediante contratos temporales sucesivos desde el 1 de julio de 2016, integrado en una bolsa de trabajo temporal; dicha Bolsa de trabajo está regulada en el Convenio Colectivo que rige en la empresa; esta Bolsa establece una lista ordenada dependiendo la asignación de cada puesto en la misma del número de matrícula otorgado a cada trabajador y, a su vez, el número de matrícula depende de la fecha en la que fue contratado; la actividad del demandante para la empresa ha tenido un buen número de llamamientos, habiendo finalizado el último de ellos el 2 de febrero de 2020; la empresa tiene un Departamento de seguridad y formación, encargado de realizar informes a petición del departamento de RRHH, informes que vienen, normalmente, precedidos de una prueba de aptitud, y proporcionan criterios al departamento de RRHH en orden a la contratación de cada trabajador; dicho servicio elabora sus informes siempre y cuando el trabajador haya permanecido de baja a lo largo de más de 90 días; también se elaboran informes de siniestralidad a petición de los servicios centrales aunque no haya habido un periodo de baja prolongado; el demandante se vio involucrado en varios siniestros a lo largo del tiempo en que ha prestado servicios, tal como constan registrados por el Departamento de seguridad y formación; el actor pasó a situación de IT el 27 de enero de 2020, recuperándose el 16 de junio de 2021; el día anterior, ya conocedor de su alta, comunica al Jefe de tráfico su disponibilidad, teniendo en este momento el puesto 21 en la Bolsa; en ese momento, el Departamento de RRHH solicita informe al Departamento de seguridad, que lo emite el 2 de junio de 2021, concluyendo dicho informe que 'Ha demostrado una alta siniestralidad, 10 siniestros, de siete de ellos con culpa, todo ello ha sucedido en un periodo en el que su relación laboral ha sido bastante continuada y, por tanto, nos hace pensar que, tras su baja y largo tiempo inactivo, no podemos garantizar que su conducción se adapte a los estándares de adecuación y calidad requeridos por la empresa, máxime cuando tras la situación previa de siniestralidad y tras haber sido aconsejado expresamente mediante reunión y comunicación de fecha 07/06/18 por este departamento que extremar la precaución, sin embargo se ha reiterado la siniestralidad con dos siniestros con culpa posteriores a dicha en fechas, justamente en el mes anterior a su inicio de IT. - Además, tampoco podemos garantizar que su desempeño de la conducción pudiera resultar óptima en cuanto a la seguridad tanto de los viajeros y resto de usuarios de la vía como hacia el mismo, y ello por cuanto que viene un pie un periodo de falta de conducción prolongado y, por tanto, de pérdida de experiencia y hábito tras permanecer de baja en la empresa durante un año y casi nueve meses, todo ello sumado a la alta siniestralidad como hemos detallado desaconsejan su actividad como conductor'; a resultas del citado informe, se evita la contratación del actor en lo sucesivo, siendo subrayado su nombre en la bolsa de trabajo (figura en el número 17) con un trazo en rojo.

A.-SOBRE LA CONCURRENCIA O NO DE INDICIOS DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL INVOCADO.

Sobre el panorama indiciario acerca de la vulneración de derechos fundamentales y la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, hemos de recordar la doctrina constitucional.

En efecto, el TC ha abordado en numerosas ocasiones la cuestión de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, debiendo ahora citarse particularmente la STC 140/2014, en la que el TC recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, razonando como sigue: '(...) La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos. Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5 de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de 10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24 de febrero , (FJ 4), «nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios.» Y es que la protección del derecho fundamental que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así, mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ; 41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre , y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios de discriminación declarada por los órganos judiciales.

Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, «si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3).'(...)'.

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(...) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a) la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; y b) el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.

Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo.(...)'.

Así las cosas, tal como la instancia plantea la cuestión, el indicio aportado por el trabajador consistiría en la alegación de que, tras haber regresado de su periodo de IT, que agotó el tiempo máximo previsto en el artículo 169.1 a) LGSS, la empresa no ha vuelto a contratarlo.

La empresa, por su parte, ha tratado de destruir este indicio con dos argumentos: de un lado, por razón de que el orden establecido en la Bolsa de trabajo no condiciona a los responsables de tráfico a la hora de elegir a las personas allí nominadas y, de otro lado, en razón al informe elaborado por el Departamento de seguridad y formación.

Pues bien, lo cierto es que el argumento de la no vinculación al orden que consta en la Bolsa de trabajo, hemos de rechazar que ello pueda destruir el indicio aportado por el trabajador, al igual que ha hecho la instancia. En efecto, es el propio Convenio que regula las bolsas el que expresamente prevé que los llamamientos para las vacantes de todo tipo se harán siguiendo el orden de la Bolsa e, incluso para lo que se califican de encargos coyunturales, el Convenio prevé un procedimiento semejante, siendo muy revelador del seguimiento del orden de la lista el que se prevea que se intenta contactar con una persona y, si ello falla, ' se pasará a la siguiente persona de la lista de eventuales y se procederá del mismo modo en todas las llamadas que se realicen'.

De ahí que este argumento no pueda ser tenido en cuenta para entender destruido el indicio.

Ya hemos dicho que el otro argumento de la empresa para destruir el indicio aportado por el trabajador era en razón al informe elaborado por el Departamento de seguridad y formación. Informe que, como la instancia plasma, se solicita cuando la persona trabajadora haya estado en IT por un tiempo superior a 90 días, así como cuando, pese a no existir tiempo de IT, concurran especiales circunstancias de siniestralidad.

Como el juzgador a quo razona, lo cierto es que, en el caso del trabajador demandante, este tipo de informes no fueron solicitados en todo el tiempo en que prestó servicios para la empresa, sino solamente cuando finaliza el período de IT de referencia. Y ello, pese a que, como se ha dicho más arriba y consta acreditad, había tenido diversos siniestros desde el año 2017 - 10, concretamente -.

Constata también la instancia que este trámite ante el Departamento de seguridad se ha ocultado al trabajador, sin que conociera de su existencia hasta el momento de celebrarse el juicio oral de este pleito.

De ahí que, como la instancia constata, se aprecia la concurrencia de indicios de que el no llamamiento del trabajador está conectado con el periodo de IT padecido por el trabajador a lo largo de 18 meses.

B.- SOBRE LA CONCURRENCIA O NO DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.

Apreciada la existencia de indicios suficientes de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 CE, procede ahora analizar si, en efecto, tal vulneración se ha producido efectivamente, a la luz de la doctrina juisprudencial del TJUE y del TS.

La cuestión de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación en relación con la enfermedad y las situaciones de IT ha sido muy abordado por la doctrina judicial, normalmente en procesos de despido, despidos que tradicionalmente venían siendo calificados de improcedentes y no nulos, por entender que no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que recoge el artículo 14 CE, aunque puede haber casos particulares en que la conclusión sea distinta.

Con carácter general, puede afirmarse que la doctrina jurisprudencial ha señalado que, incluso aunque la causa simulada ocultara la verdadera causa subyacente de la existencia de la enfermedad y la situación de incapacidad temporal, el despido sería improcedente - por todas, las SSTS de 22 de noviembre de 2007, Rcud. 3907/06, de 11 de diciembre de 2007, Rcud. 4355/06, de 18 de diciembre de 2007, Rcud. 4194/06, así como la consideración de no ser discriminatorio en sí mismo - STC 62/2008, de 26 de mayo -. Y ello, a diferencia del supuesto en que el despido se produce como reacción a una amenaza para obligar a la persona trabajadora a reincorporarse al trabajo, abandonando el tratamiento médico prescrito, pues ello supone un riesgo para la salud y, por ello, una conducta directamente lesiva del derecho fundamental a la integridad física del artículo 15 CE - STS de 31 de enero de 2011 -.

Ahora bien, hemos también de traer a colación, por su interés para resolver la cuestión ahora debatida, la STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, Caso Daouidi, en la que el Tribunal respondía a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. Cuestión que consistía en cuestionar si entraría en el concepto de 'discriminación directa por discapacidad', como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta entonces bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal de duración incierta por causa de un accidente. Resumidamente expresado, el TJUE responde con base en el concepto de 'discapacidad' de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1.

Por otra parte, también hemos de tener en cuenta la STS de 15 de marzo de 2016, Rcud. 2766/16 -, en la que la Sala IV, estimando el recurso de la empresa, desestima la pretensión principal de nulidad del despido y declara su improcedencia. Todo ello en el marco del análisis del despido disciplinario de una trabajadora en situación de IT en el que la empresa alegó un rendimiento laboral inferior al pactado, dado que estuvo de alta en la empresa 453 días de los cuales prestó servicios durante 164 días. Lo que se debatió en esta ocasión era la determinación de si el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio y por lo tanto nulo o no. La sentencia reitera la doctrina existente respecto a la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad, haciéndose eco de la doctrina del TJUE, que ha incidido en la cuestión en sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16. El TS insiste en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, en cuanto que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad. La situación de IT en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo no permite identificarla con la noción de 'discapacidad'.

En primer lugar, hemos de recordar que nos hallamos ante una cuestión que requiere un análisis individualizado de las circunstancias en que se produce la IT. En efecto, ha de hacerse una valoración no solo objetiva o cuantitativa de su duración o previsión de duración, sino asimismo, de otras circunstancias concurrentes que puedan tener incidencia en la determinación del carácter de 'duradera' de la situación de IT. Así como requiere analizar si, al margen de su duración prolongada, hay elementos que se asimilarían a la discapacidad, en el sentido de dificultad reseñable para continuar prestando los servicios.

En el caso, nos encontramos ante el supuesto de un trabajador que, tras un largo período de IT, en los términos antedichos, no es llamado a trabajar siguiendo el orden de la Bolsa de trabajo existente en la empresa. Y ello se produce cuando el trabajador ya ha sido dado de alta. Entendemos que este es un elemento muy relevante a tener en cuenta, pues tal alta médica supone la capacidad de la persona trabajadora para seguir prestando sus servicios, de donde se desprende que no existe vinculación con una posible o hipotética situación de discapacidad o asimilable.

Y ello, a diferencia de otros supuestos en los que se produce un despido constante la situación de IT, en momento en que se desconoce el devenir de la situación.

De ahí que en el caso analizado ahora, debamos concluir, con la instancia, que no puede conectarse el no llamamiento al trabajo con una situación de discapacidad y, por lo tanto, no hay vulneración del artículo 14 CE, pues tal falta de llamamiento no se ha producido por ninguna de las 'causas odiosas' que tal precepto recoge.

De ahí que el recurso sea desestimado y la Sentencia de la instancia confirmada en su integridad.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis frente a la Sentencia de 5 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos nº 1023/2021, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0887-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0887-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.