Sentencia Social Nº 1033/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 711/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001033/2016

En Santander, a 25 de noviembre del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Justo siendo demandado el INSS, TGSS y TEKA INDUSTRIAL S.A., sobre Jubilación, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de mayo de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- El demandante y su hermano Pascual constituyeron a lo largo de 1987 una sociedad civil (carpintería mecánica). Esta sociedad pervive en el momento presente.

Los dos fueron alta en el RETA (el actor desde el 7-1-1988).

El actor y su hermano contrataron como trabajador al hijo de aquel desde el 1-5-07 hasta el 30-6-09.

2º.- El demandante permaneció en el RETA hasta el 30-4-2014.

3º.- El 21-7-14 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 4 de Santander que consideró nulo el despido del demandante de 29-3-14 .

Esta sentencia consideró que el demandante había mantenido una relación laboral con la empresa Teka S.A. desde el 23-2-1988 (salario bruto diario de 88,70 euros).

Esta sentencia fue confirmada por la Sala del T.S.J. de Cantabria el 16-1- 15.

(el contenido de estas sentencias se tendrá por reproducido de modo íntegro).

4º.- Formulada denuncia ante la Inspección de Trabajo, el 23-7-13, se ha dictado informe en el que se señala que no se han encontrado datos para apreciar, de forma indubitada, que las labores desempeñadas lo sean por cuenta ajena.

5º.- El demandante durante tres años tuvo contratado a su hijo como trabajador por cuenta ajena.

6º.- El demandante cotizó al RETA por mínimos. A partir de 2007, duplicó sus cotizaciones al RETA.

La empresa demandada no cotizó por el demandante desde 1998 hasta marzo de 2011. La empresa demandada efectuó cotizaciones desde el 1-4- 11 hasta el 31-3-2014 (acta de liquidación de cuatro años).

7º.- Por resolución del INSS de 7-9-15 se reconoció al demandante una prestación por jubilación con efectos al 1-9-15, base reguladora de 1.225,49 euros y porcentaje del 104 % (bases de cotización computadas desde julio de 1997 hasta junio de 2015).

Formulada reclamación previa, se estimó parcialmente respecto de las bases verificadas por la empresa desde abril de 2011 hasta marzo de 2014 con reconocimiento de nueva base reguladora por importe de 1.442,16 euros, además de aplicar esta jubilación al régimen General (esta base reguladora se calculó por el INSS de conformidad con un salario bruto diario de 88,70 euros).

8º.- Las bases reguladoras posibles de este expediente serían:

. reconocida en vía administrativa: 1.442,16 euros.

. conforme a un salario bruto diario de 88,70 euros desde febrero de 1998:

2.560,88 euros.

. conforme a la facturación global del demandante como autónomo:

2.686,63 euros.

. conforme a los beneficios empresariales estrictos del demandante:

1.475,80 euros.

. conforme al salario reconocido en los diferentes Convenios colectivos para un trabajador con categoría de oficial de primera : 1.714,71 euros.

9º.- Las facturaciones del demandante, en su condición de autónomo, ascendieron a estas sumas:

A) Facturación completa:

1998 30.294,02 €

1999 15.738,29 €

2000 29.683,44 €

2001 34.892,88 €

2002 37.507,16 €

2003 40.311,78 €

2004 43.386,89 €

2005 46.198,80 €

2006 41.561,25 €

2007 59.848,50 €

2008 80.236,50 €

2009 50.217,71 €

2010 36.986,43 €

2011 34.249,45 €

2012 35.535,77 €

2013 39.173,15 €

B) Beneficios estrictos:

1998 22.206,36 €

1999 7.572,96 €

2000 23.931,64 €

2001 31.413,98 €

2002 32.089,41 €

2003 33.341,80 €

2004 37.573,62 €

2005 39.217,58 €

2006 38.322,63 €

2007 36.575,07 €

2008 25.467,46 €

2009 27.770,20 €

2010 28.446,26 €

2011 25.110,53 €

10º.- Las retribuciones (anuales o proporcional) de un oficial de primera con arreglo a la normativa convencional serían las siguientes:

. 1998 (23 de febrero a 31 de diciembre): 10.227,21 €

. 1999 : 12.179,89 euros

. 2000 : 12.569,65 euros.

. 2001 : 13.110,15 euros.

. 2002 : 13.591,08 euros.

. 2003 : 15.095,41 euros.

. 2004 : 15.510,25 euros.

. 2005 : 17.398,11 euros.

. 2006 : 18.171,35 euros.

. 2007 : 18.798,13 euros.

. 2008 : 20.521,93 euros.

. 2009 : 20.507,81 euros.

. 2010 : 20.507,81 euros.

. 2011 (1 de enero a 31 de marzo): 5.294,99

11º.- Se ha tramitado el oportuno expediente administrativo con el contenido íntegro obrante en autos.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Justo contra el INSS, TGSS y TEKA INDUSTRIAL S.A., declaro que la base reguladora de la prestación por jubilación que tiene reconocida el demandante debe ascender a la cantidad de 1.714,71 euros, efectos económicos al 1-9-2015.

A su vez, se condena a la empresa citada a que abone el capital coste de esta prestación correspondiente a la diferencia entre la base reguladora citada y la reconocida por importe de 1.442,16 euros con absolución de las entidades gestoras en este punto.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria TEKA INDUSTRIAL S.A., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de diferencias de base reguladora y pensión de jubilación al actor, reconocida administrativamente. Con apoyo en la decisión firme judicial sobre su despido y habiendo cotizado como autónomo. Pues, en el periodo 1998 a 2014, despliega los efectos de cosa juzgada positiva de la relación laboral concluida judicialmente, así como, el salario regulador de los efectos del despido, en la vinculación del demandante con TEKA. Pero que considera, no condiciona el devenir de la prestación de seguridad social ahora cuestionada, durante todo el periodo trabajado, aunque haya servicio para el cálculo de liquidación de cuotas y base de los últimos cuatro años. Ya que, en atención al art. 147.1 LGSS , que atiende al salario real y su cotización, no admite que lo sean la facturación del actor desde 1998. Dado que, el hecho judicial de declarar que se trata de una relación laboral por cuenta ajena, no convierte por sí solo en retribuciones por cuenta ajena lo que era facturación a una sociedad civil, como la constituida por el actor y su hermano dedicada a carpintería metálica. Sino a aquellos beneficios propios de dicha consideración como trabajador por cuenta ajena, pues incluiría algunos conceptos que difícilmente podrían tener la consideración de salario, junto a discriminación que estima se produciría frente al resto de empleados de la empresa demandada. Sino que atiende a lo que el demandante hubiera percibido convencionalmente, para el supuesto en que su vinculación con la empresa fue laboral ordinaria y común, es decir el salario conforme al convenio para un oficial de primera.

Por ello, calcula la base reguladora atendiendo a este criterio y calculada por la gestora en 1.708,98 € mensuales, declarando la responsabilidad de la empresa entre la diferencia en la calculada administrativamente y la aquí concluida. Sin que declare la responsabilidad por anticipo, dado que sin perjuicio de la ulterior responsabilidad como trabajador por cuenta ajena, la mayor parte del tiempo computado en el periodo de carencia ha sido autónomo.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con fundamento procesal en la letra b) del artículo 191 (remisión que también se entiende efectuada al 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del relato fáctico en cuatro motivos.

1.- En el primero de ellos, solicita la integración de todas las bases reguladoras cuestionadas en el litigio por el recurrente. Respecto de todas las calculadas por los litigantes, salvo la calculada del beneficio empresarial, que considera hace referencia a un cálculo erróneo y no obra en las actuaciones, de la que insta su supresión. Del siguiente tenor literal:

'La base reguladora reconocida en vía administrativa asciende a 1.442,16 €.

La base reguladora conforme al salario bruto diario de 88,70 € desde febrero de 1998 ascendería a 2.615,75 €, lo que daría una pensión de 2663,31 €.

La base reguladora conforme a las tablas salariales para la categoría de oficial de primera asciende a 1.714,71 €.

La base reguladora conforme a los rendimientos netos del actor asciende a 1.097,87 €, por lo que su pensión ascendería a 104% estos es 2.181,78 €.

La base reguladora conforme a las retribuciones realmente abonadas por TEKA al actor, sin inclusión de IVA, asciende a 2.662,35 €, lo que daría lugar a una pensión ordinaria topada de 2.560,88 € y a una pensión del actor de su 104% (2.663,31 €).'

Es constante la doctrina de esta Sala, dictada en interpretación del precepto en que se funda con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, que para acceder a la revisión fáctica, es preciso que se funde en documento fehaciente o prueba pericial, que sin precisar conjetura alguna, evidencie error del Juzgador, en el relato atacado. De forma, clara y directa. Sin que pueda prevalecer, valoraciones interesadas de parte, frente a la objetiva del magistrado de instancia, fundada en el art. 97.2 de la LRJS , del mismo activo probatorio, valorado en conjunto.

En este orden, en primer lugar, la parte recurrente no identifica en concreto el documento o documentos de que obtiene cada base, o la falta de ellos, para la que propone suprimir (rendimiento empresarial). Lo que sería suficiente a rechazar la revisión instada.

A ello se añade, que en parte (al menos, la reconocida administrativamente y la derivada del salario de convenio), ya vienen contempladas en la recurrida y son reiterativas. Y, el resto, dado los siguientes análisis de los motivos correspondientes, al ser irrelevantes al recurso, también son inatendibles. No siendo admisibles sus propios cálculos, cuando además se fundan en una pretendida indubitada obtención de un resultado de su trabajo para TEKA, que no se evidencia de la facturación aportada (que la propia recurrida declara probada, aunque con IVA), cuando ha sido valorada en la recurrida, rechazando que su totalidad y sin poder precisar hasta que punto, sean rendimientos netos.

Pues, no solo lo relativo a IVA, sino otros impuestos, gastos necesarios para obtención del resultado citado (seguridad social propia y de empleados, salarios que retribuye la sociedad, gastos de mantenimiento, adquisición de materiales o maquinaria...). Lo que no se evidencia además de documental alguna que no cita. Luego, ninguno de los cálculos de bases reguladoras que es el resultado final de computar determinadas bases de cotización, se funda en documental fehaciente alguna de las que así pueda resultar, que no lo constituyen sus propios cálculos de lo facturado. Frente a la imparcial valoración que de todo ellos lleva a efecto el magistrado de instanciad de forma imparcial y objetiva, no interesada.

2.- Con igual apoyo procesal, solicita la modificación del hecho declarado probado noveno, pues pretendidamente, considera una facturación errónea del trabajador. Ya que las cantidades de la demanda fueron corregidas en escrito de fecha 22-4-2016, página 4, y trámites de alegaciones finales, al haber advertido que incluida el IVA, enmendando el error inicial. Lo que extrae de sus declaraciones fiscales 1998-2014, del doc. 11 (folios 242 a 321), o bases imponibles de la totalidad de facturas a TEKA desde el 23-2-1998 hasta su despido en marzo de 2014 (f. 369 a 895), del doc. 16 de la parte actora. Por las cantidades que declara, para cada anualidad.

Como cantidades o retribuciones realmente abonadas por TEKA al actor. En el periodo trabajado como falso autónomo, siendo trabajador por cuenta ajena.

Otra vez, se trata de su propia valoración de la misma documental ya valorada en la instancia. Cuya remisión genérica, no cumple con las previsiones del extraordinario recurso de suplicación formulado. Que además, constituyen su propia conclusión jurídica (sobre el salario percibido en este periodo que la demandada niega), ya que la mera deducción del IVA que inicialmente contenían las facturas que detalla en su demanda que es la cantidad que se contiene en el ordinal atacado, lo que no evidencia es que el resto (que es lo propuesto), constituya su 'retribución' como trabajador por cuenta ajena de la empresa demandada en este periodo. Pudiendo existir múltiples circunstancias que afecten a su cómputo.

Por lo tanto, esta revisión es inatendible.

3.- La parte recurrente solicita la adición de un ordinal nuevo, lo que apoya documentalmente en los obrantes a los folios 242 a 321, consistentes en declaraciones fiscales del actor y la de los folios 369 a 895, en que se unen las facturas emitidas por el trabajador a TEKA desde 23-2-1998. De cuyas bases imponibles y declaraciones fiscales correspondientes, emitidas por el actor, no por la sociedad civil, constituida con su hermano, y que no ha tenido actividad desde la incorporación del actor a TEKA. Debidas exclusivamente a su trabajo para esta empresa. Del siguiente tenor literal:

'Las retribuciones abonadas por TEKA al actor desde 1998 hasta su despido en marzo de 2014, lo fueron sobre las facturas emitidas por Justo '.

Reiterar que las declaraciones fiscales del actor lo son de parte, aun emitidas ante una administración y con consecuencias fiscales para éste. Así como que la facturación total ha sido analizada en la recurrida en al conjunto de lo actuado (como también por la sala en la precedente sentencia sobre su despido, y considera que en ellas constan tales como gastos de maquinaria, salarios de empleados...). De lo que el magistrado rechaza que, todo ello, sean retribuciones del actor. Y, puesto que su parcial valoración de todo ello no trasciende al recurso formulado. No existiendo documental fehaciente en que se apoye lo que afirma, que la facturación a que alude, cuando además se declara probado sin impugnación por el recurrente que contrató a su hijo desde mayo de 2007 a junio de 2009. Son meras conjeturas.

Que, además, incluso aunque se tratase de su exclusiva facturación a TEKA por su propio trabajo, lo que no evidencia es que el total de su importe sea 'retribución' o beneficio neto, pudiendo existir múltiples gastos o importes deducibles, al margen de los con trascendencia fiscal (y porque el propio contribuyente lo manifiesta así a la Administración Tributaria), lo que no sirve al efecto del recurso formulado. Ignorándose por no venir así reconocido en la precedente decisión judicial firme, las posibles circunstancias afectantes a la retribución real del actor desde 1998, hasta el año 2011, al que se contrae su valoración. Desde el que se han liquidado cuotas con cargo a la empresa, con relación a la base declarada en el despido.

Luego, la revisión propuesta es inatendible, por no fundarse en documento fehaciente frente al relato impugnado.

4.- Por último insta la adición de otro nuevo ordinal, sobre escritos de las gestoras y sucesivas diligencias finales, para considerar el periodo de cálculo de las bases reguladoras de pensión desde julio de 1997 a junio de 2015. Y, que lo es desde agosto de 1997 a julio de 2015, para el actor, dado que la jubilación se produce el 1-9-2015, y que la totalidad del periodo de carencia se trataría de 2000 a 2015. Por sentencia del JS 4 y de esta sala por despido, folios 190 a 203, resolución de alta de oficio con efectos desde el 23-2-1998. Por lo que desde esa fecha el trabajador ha estado adscrito al Régimen General. Considerando un error que durante la mayor parte del tiempo computado para carencia habría sido autónomo. Pues, de todo este periodo, solo lo fue siete meses. Propone el siguiente texto adicional:

'El periodo de carencia considerado para el cálculo de pensión corresponde en su totalidad al periodo declarado como relación laboral en sentencias firmes, con alta de oficio desde el 23-2-1998, por resolución de las entidades gestoras. Para el cálculo de pensión se ha tomado el periodo junio de 1997 a junio 2015. Del que corresponde al Régimen General el que va desde 23-2- 1998, en adelante, y al Régimen de Autónomos el comprendido desde el 1-6-1997 a 22-3-1998'.

En primer lugar destacar a los efectos de la cosa juzgada positiva que despliega en este procedimiento, la precedente declaración judicial firme sobre su despido frente a la empresa TEKA a lo que posteriormente se hará referencia, lo es exclusivamente en lo que constituyen sus antecedentes lógicos, necesarios para la resolución de lo allí debatido.

Por lo tanto, constando en la misma documental que cita, que la totalidad del periodo trabajado para TEKA ha estado de alta y cotización al RETA, que exclusivamente los efectos de cosa juzgada lo son a los efectos de la indemnización por despido. Que a lo sumo alcanzaría un año previo a su despido, incluido en la fijación de su salario. Y que salvo el periodo no prescrito, a motivado el alta de oficio, limita la liquidación por dicho importe a los últimos cuatro años. Sin perjuicio de ser aquí analizable la totalidad del mismo periodo que se declara judicialmente trabajado por cuenta ajena para TEKA, con alta del actor en el RETA desde 1998, lo que ha motivado en la recurrida la imputación de responsabilidad directa a la empresa por las diferencias resultantes. No alterando esta imputación que las liquidadas sean solo desde 2011.

Es decir, computando la recurrida, no obstante, también por efecto de cosa juzgada positiva su trabajo por cuenta ajena para TEKA desde 1998, pero con relación a bases de cotización equivalentes a un oficial primera convencional.

El resto son conjeturas de parte del mismo activo probatorio. Pues, lo que no autorizan los preceptos en que se apoya, es considerar un beneficio empresarial en el periodo cuestionado, superior al computado en la recurrida, que es lo que determina la responsabilidad de la empresa, por las diferencias calculadas (al ser exclusivamente alta en el RETA en el periodo computado, lo que determina la responsabilidad declarada administrativamente).

Por lo que se mantiene inalterado el relato de la instancia, tanto en cuanto a que la mayor parte de cotizaciones efectivas lo fueron al RETA, como la inexistencia de bases de cotización por salario real superior al declarado probado en el RG, como trabajador por cuenta ajena desde febrero de 1998. A lo que además, debe tenerse presente el hecho de que en la sentencia de la sala a la que remite y en especial al salario allí concretado, lo fue por decisión de la instancia que se fundaba en una inicial aceptación de la empresa. Por lo tanto, plateada como cuestión nueva en el recurso, según aclara en el último fundamento de derecho la sala en la sentencia relativa a su despido. Que, a lo sumo, cabe fijar con relación a lo exclusivamente allí debatido y resuelto (salario del último año antes del despido, extendido por liquidación de cuotas al periodo anterior no prescrito), que en modo alguno cabe extender a todo el periodo trabajado.

SEGUNDO.- Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 191 (remisión que también se entiende efectuada al 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Subsidiariamente, del art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , y del artículo 23 del Reglamento General de Cotización , aprobado por Real Decreto 2064/1995. Si, como consta en las citadas sentencias firmes, el actor comenzó a prestar servicios como persona física (no a través de ninguna sociedad civil) para TEKA como carpintero de madera (no de aluminio, como pretendidamente señala de forma errónea la recurrida) el 23-2-1998, inscribiéndose en el circulo rector y organizativo de la empresa. Formulando denuncia a la Inspección en 2013, para que se declarase tal naturaleza laboral por cuenta ajena, que no fue atendida. Con un salario diario de 88,70 €, correspondiente a dividir entre 365 días la retribución anual sin IVA, percibida en el ejercicio inmediatamente anterior, de 32.374,50 €. Sin declarar la nulidad de su despido por violación de la garantía de indemnidad (había formulado reclamación anterior de su naturaleza laboral). Analizando la sala las mismas facturas que aquí no se aceptan para consideración de salario.

Estima probado que las bases de cotización con responsabilidad de la empresa por falta de pago de las mismas. Que, o bien se estima para todo el periodo el citado salario de 88,70 €/día, como hace la liquidación de su salario a todo el periodo de cuatro años anterior la actuación de oficio de la gestora, sin ninguna razón para no extenderlo a otro periodo anterior. Lo que daría lugar a la base de cotización de 2.615,75 €, con pensión ordinaria de 2.560,88 €, y pensión real de 2.663,31 € (104%).

Subsidiariamente, plantea que la base reguladora es la retribución abonada por TEKA, en cada uno de los ejercicios, sin inclusión de IVA. Pues, es la correspondiente al salario percibido, computado legal y reglamentariamente, a lo que se mantengan como autónomo el actor, es erróneo, sin ningún elemento que justifique la retribución como oficial primera convencional. Siendo además el único responsable del taller de carpintería de madera, no metálico, careciendo de sustento por lo tanto la discriminación del resto de operarios de la empresa que pondera la recurrida. Que además era un falso autónomo. Lo que supondría una base de 2.662,35 €, pensión ordinaria de 2.560,88 € y pensión real de 104%, de 2663,31 €.

Ahora bien, para que se aplique el precepto legal y reglamentario que atiende al salario correspondiente o que debería corresponder, de ser superior a aquel, al trabajador por cuenta ajena, sobre la base de cotización aplicable. Precisaría un relato fáctico declarado probado o que de documental fehaciente y que de forma directa, o que se concluyera directamente, por efecto de cosa juzgada positiva. Que así lo fue o debió serlo (el salario postulado).

Concluyéndose, en cambio aquí, que el que debería haber percibido como trabajador por cuenta ajena con relación a convenio, es el computado en la recurrida, sobre el computado por las gestoras sobre cotizaciones reales del actor a autónomos y con liquidación de cuotas a RG, pero desde 2011 por el salario declarado en la sentencia por despido.

Reiterar que el efecto positivo de la cosa juzgada se limita a lo constatado. Es decir hasta 2011 y el periodo liquidado, no extensibles más allá ni al análisis del resto de facturación desde 1998 en que ahora se funda el recurrente. Cuando además se declara probado que el demandante con su hermano constituyen una sociedad civil, con empleados (su hijo), durante años (2007 a 2009, aun por indicación de la empresa, según aclara la sentencia precedente de esta sala por despido), y sin que toda la facturación que reitera, sirva a los efectos aquí debatidos (en aquella ya se analizaba que incluía en estos años previos al último computado, gastos de salarios, maquinaria...). Respecto de los auténticos beneficios reales del actor sobre dicha facturación a TEKA de 1998 a 2010.

La doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada positiva, acerca del alcance del artículo 222.4 LEC , concluye que, con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio, mitigando el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva. Pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

La aplicación de este efecto, no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio. No cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria.

A ello se llega, partiendo de las siguientes consideraciones:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas;

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos;

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes; y

d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4].' ( STS/4ª de 41-1- 2014, rec. 3326/2013 , entre otras).

En el litigo ahora cuestionado, la parte recurrente interesa que se tome en cuenta todo el tiempo en el que estuvo prestando servicios a la empresa TEKA, es cierto, con efecto de cosa juzgada positiva por venir así declarado en la presente resolución judicial firme desde febrero de 1998, como si hubiese estado afiliado al RG, y con el salario declarado probado en el proceso por despido.

Pero, ni tal declaración excluye que, cuando al misma sentencia de esta sala aludiendo a su amplia valoración de lo allí expuesto, el propio actor en su declaración fiscal alude a gastos de maquinaria y de personal (contrata a su hijo para realizar servicios también por indicación de la empresa durante los años que se refieren).

Es decir, sin lugar a dudas se declara su relación laboral desde febrero de 1998, pero lo que no lleva a analizar, por ser además algo no necesario al despido analizado, es el salario real de todo el periodo trabajado desde 1998, a efecto de considerarlo incluido en RG, en lugar del RETA. Al que figuraba en alta y cotizando. Que es el verdadero objeto de debate en la presente litis.

La pretensión referida al encuadramiento ya fue examinada y resuelta por la sentencia de esta sala. Pero, no así las bases de cotización o salario real (por encima del de convenio para su categoría profesional ponderado en la recurrida, al que sea carpintero metálico o de madera es intrascendente pues se refiere al de un oficial de 1ª). Pero, reiterar, que sin que estime siquiera que fuese una cuestión discutida (el salario anterior al despido) en la instancia en el precedente procedimiento sobre su despido. Ponderando la sala, que la controversia posterior en recurso, es una cuestión nueva, y limitada al percibido en el año anterior a su despido. Junto a reconocimientos de la empresa, que habían sido valorados en la instancia, que necesariamente se ciñen a lo allí debatido, que no puede extenderse a cuestiones que ni se debatieron, ni se resolvieron entonces.

El efecto positivo de la cosa juzgada, expresamente aludido por la parte recurrente, requiere «que exista un pronunciamiento judicial claro y preciso que pueda y deba ser determinante de efectos en otro proceso ulterior concurriendo las identidades precisas» (ST/4ª de 19-6-1992, rec. 1933/1991, entre otras).

Pues bien, las conclusiones fácticas y jurídicas de anteriores pronunciamientos judiciales que se limitan al análisis de la facturación del último año antes del despido para TEKA, allí aportado. Y, en un proceso en que al estar en cuestión la propia competencia del orden jurisdiccional social, la propia sala no se tan constreñida por la formal revisión fáctica, que sin embargo aquí resulta de obligada y estricta aplicación, en la que estamos ante una prestación de seguridad social. En la que si bien, es cierto que se puede considerar al actor como trabajador por cuenta ajena desde febrero de 1998, por aquella declaración judicial firme. Lo que ya no goza de tal extensión de efectos declarados, es que a todo el periodo desde entonces, ni sea aplicable el mismo salario regulador de los efectos del despido que únicamente computa la retribución del último año antes del despido. Extendido por actuación liquidatoria de cuotas a los cuatro años anteriores.

Ni evidencia que la total facturación sea 'retribución' efectiva y neta (aun deducido el IVA), imputable como salario del demandante. Ignorándose, como ya se ha dicho, las circunstancias concretas del trabajo desempeñado por el actor en cada factura (gastos deducibles que incluyen, posible cómputo del trabajo realizado por su hijo durante años, aunque su contratación fuese instada por la propia empresa...).

Y, en cuanto a la última argumentación, no hay precepto legal alguno, que autorice una presunción a favor de la cotización por el asegurado que las entidades gestoras (que no lo computan en el inicial cálculo de base reguladora) y empresa demandada niegan. Por el hecho de estar acreditada, la de algún periodo posterior (al momento del despido y la liquidada de oficio) otra suprior.

Por lo que aun siendo intrascendente al recurso del empleado, la actuación de la empresa respecto del resto de empleados, incluso con igual categoría, pues, de corresponderle otra superior a la misma debería atenderse. Lo que no consta probado, ni se deduce de documental fehaciente alguna, es que la recurrida incurra en error evidente y patente, de que la retribución en todo el periodo computado necesario para el cálculo de la pensión debitada, desde 1998, sea otro superior al calculado en la recurrida. Aun por vía indirecta del salario que correspondería a categoría convencional.

Ya que no es el magistrado de instancia al que por la vía de presunción judicial puede llegar al convencimiento del salario que determina la base de cotización calculada, sino al recurrente le incumbe cuando pretende otro superior, documental fehaciente y clara, que así lo justifique.

Así, consta en autos que el actor, fue alta en el RETA en desde febrero de 1998, cuando posteriormente, por decisión judicial firme se declara que es trabajador por cuenta ajena desde entonces de TEKA, con las cotización hasta 2011. Declarando la recurrida que corresponde la necesaria al RG responsabilidad de la empresa, hasta el salario convencional de su categoría profesional. Y, desde entonces por liquidación a consecuencia de la decisión judicial al RG, de conformidad a la base declarada en su despido, en el periodo no prescrito.

Y, respecto del resto, sin tal documental fehaciente, que justifique que realmente percibiera las retribuciones totales y reales que pretende, sobre las que realiza el cálculo de las bases de estas cotizaciones. Frente a los documentos de afiliación y cotización, la parte actora, no cita documental fehaciente alguna, que justifique datos contrarios a los expuestos, como antes se ha expuesto.

Por último, si el hecho causante de la prestación es el 30-6-2015, con efectos económicos de la prestación desde el 1 de septiembre de 2015. Según establece el art. 162.1 de la LGSS/1994 , dado que la base reguladora de la pensión de jubilación, como justifica la documentación aportada por la gestora computa, a la fecha de su baja, que será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. Con las actualizaciones que corresponden y que se han efectuado. Tampoco cabe computar las bases de hasta el mes de julio de 2015 y no junio, como considera la recurrida.

En consecuencia, no existiendo las pretendidas cotizaciones, en ninguno de los periodos a que se contrae el recurso, ni documento fehaciente que evidencie que su retribución real como trabajador por cuenta ajena para la empresa codemandada, es exactamente la pretendida cada año. Procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Justo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander y su provincia, de fecha 31 de mayo de 2016 , en virtud de demanda instada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TEKA INDUSTRIAL S.A., en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.