Sentencia SOCIAL Nº 1035/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 989/2021

NIG PV 48.04.4-20/004433

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0004433

SENTENCIA N.º: 1035/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 8 de Febrero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL), y entablado por la - Mercantil ahora también recurrente-, 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.')y el - Trabajador- DON Julián , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que D. Julián, nacido el NUM000/1991, con D.N.I. núm. NUM001 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, como consecuencia de los trabajos prestados para la empresa 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', desde el día 05/06/2017, como Oficial de 1ª mecánico-maquinista.

2º.-)Que D. Julián, en fecha 20/09/2017 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba junto con su compañero Ruperto en la campa de AC8 Sestao realizando el flejado y desflejado de las barras. Las barras vienen ya flejadas de cuatro en cuatro. La tarea que se debe realizar es el desflejado y flejado de las barras de dos en dos.

Para ello se cargan las barras con lo carretilla elevadora y se transportan hasta una zona de la campa para posicionarlas sobre unos topes de madera.

Después cuando se posiciona la barra en el tope de madera, el operario con un cincel rompe el fleje 'de fábrica' y de seguido golpea la separación entre las barras para conseguir una abertura mínima e introducir la nueva brida manualmente...Se encontraba realizando dicha operación cuando la barra que estaba fletando le atrapó el pie.

Descripción de las causas y justificación: Las barras de 800 KG aproximadamente, se posicionan sobre unos tacos de madera para que las mismas se mantengan elevadas del suelo y se puedan meter los nuevos flejes.

El trabajador se encontraba agachado junto a la barra realizando dicha operación de flejado cuando la barra se desplazó del taco y le atrapó el pie.

La causa es debido al desplazamiento de la barra por uno de los laterales, ya que en el momento de flejar y desflejar cuando se usa el cincel la barra se desplaza unos milímetros, y eso provocó la caída de la misma.

Causa Inmediata principal: La caída de palanquilla sobre el trabajador, cualquiera que fuera su origen, bien una deficiente colocación de las mismas sobre los tacos de madera o en su caso el mal estado de los mismos.

Causas Básicas:

Falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior, lo que determina la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado.

Ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER, como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado.

3º.-)Que el accidente ha dado lugar, hasta la fecha de la presentación de la demanda, a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal y Lesiones Permanentes no Incapacitantes.

4º.-)Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº *, en fecha que obra en autos y que se da por reproducida, en la que calificaba los hechos motivadores del accidente de trabajo sufrido Julián como constitutivos de una infracción grave, tipificada en el artículo. 12.1 b) del TRLISOS, graduándose en su grado mínimo.

5º.-)Que por resolución de 28/10/2019, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Bizkaia, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Julián, en fecha 20/09/2017. Y en consecuencia, se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 4O % con cargo exclusivo a la empresa INTER BALLONTI SERVICIOS S.L.

6º.-)Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa fue desestimada por Resolución de fecha 07/05/2020.

7º.-)Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por INTER BALLONTI SERVICIOS SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Julián, y debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de octubre de 2019 en sus propios términos'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.').

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data de 14 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 15 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.' frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Julián, y ha confirmado la Resolución del INSS de 28 de octubre de 2019 en sus propios términos.

La demanda de la empresa 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.' pretendía se deje sin efecto el recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Julián, en fecha de 20 de septiembre de 2017, impuesto por la Resolución del INSS de 28 de septiembre de 2019, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha de 20 de septiembre de 2017 y el ercargo de las prestaciones en el 40% a cargo de la empresa demandante.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado segundo para eliminar su último párrafo, que tiene el siguiente tenor: ' Causas Básicas: Falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior, lo que determina la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado. Ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER, como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado.'.

Pretensión que basa en los documentos que invoca, dentro de su ramo de prueba - docs. n.º 4, 5, 6 y 9 -, según los cuales, a tenor de la opinión de la empresa recurrente, se habría acreditado haber ofrecido al trabajador formación e información suficiente sobre las operaciones de flejado/desflejado y en la utilización de la carretilla elevadora marca Hister, así como que en el mes de agosto, al empezar a prestar los servicios, la empresa ya tenía implementadas dicha formación e información.

Pretensión que no se estima. En efecto, la instancia ha descrito el accidente y sus causas con base, fundamentalmente, en el Informe de Investigación de dicho accidente y el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que ha dado presunción de certeza, en los términos y razonamientos que en la Sentencia impugnada se contienen. Por otra parte, los documentos ahora invocados no permiten destruir la convicción del juzgador, en opinión de esta Sala, pues no consta haberse evaluado la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior ni, por tanto, el riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas, ni el resto de datos que ahí se reflejan, como el procedimiento adecuado de trabajo para dichas operaciones ni la debida formación del trabajador en el manejo de la carretilla HYSTER.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 164.1LGSS y 16 Convenio 155 OIT. Argumenta la empresa recurrente, en esencia, que no consta que no hubiera observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo; que fue la imprudencia del trabajador la que provocó el accidente en la realización de las tareas de flejado y desflejado; que, si bien las Actas de Infracción tienen presunción de veracidad, la misma no es absoluta e indiscutible; que el TS tiene determinado que no hay recargo de prestaciones si la infracción, aunque esta exista, no es la causa directa del accidente, debiendo probarse la relación de causalidad; subsidiariamente, que el recargo se fije en el 30%.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha modificado, pese a la pretensión de la empresa recurrente. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para la empresa 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', desde el 5 de junio de 2017, como Oficial de 1ª mecánico-maquinista.; el 20 de septiembre de 2017 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba junto con su compañero Ruperto en la campa de AC8 Sestao realizando el flejado y desflejado de las barras; las barras vienen ya flejadas de cuatro en cuatro; la tarea a realizar es el desflejado y flejado de las barras de dos en dos, para lo que se cargan las barras con lo carretilla elevadora y se transportan hasta una zona de la campa para posicionarlas sobre unos topes de madera, tras lo que se posiciona la barra en el tope de madera, omento en el que el operario con un cincel rompe el fleje 'de fábrica' y de seguido golpea la separación entre las barras para conseguir una abertura mínima e introducir la nueva brida manualmente; el demandante se encontraba realizando dicha operación cuando la barra que estaba fletando le atrapó el pie; se ha levantado Acta de Infracción en la que se describen las causas del accidente en los siguientes términos: las barras de 800 kg aproximadamente se posicionan sobre unos tacos de madera para que las mismas se mantengan elevadas del suelo y se puedan meter los nuevos flejes; el trabajador se encontraba agachado junto a la barra realizando dicha operación de flejado cuando la barra se desplazó del taco y le atrapó el pie; la causa es debido al desplazamiento de la barra por uno de los laterales, ya que en el momento de flejar y desflejar cuando se usa el cincel la barra se desplaza unos milímetros, y eso provocó la caída de la misma; la causa inmediata principal: la caída de palanquilla sobre el trabajador, cualquiera que fuera su origen, bien una deficiente colocación de las mismas sobre los tacos de madera o en su caso el mal estado de los mismos; las causas básicas: Falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior, lo que determina la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado. Ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER, como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado; el accidente ha dado lugar, hasta la fecha de la presentación de la demanda, a prestaciones de IT y LPNI; la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción en la que calificaba los hechos motivadores del accidente de trabajo como constitutivos de infracción grave, tipificada en el artículo. 12.1 b) del TRLISOS, graduándose en su grado mínimo; por resolución de 28 de octubre de 2019 del INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandado y se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa demandante.

A.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, yd)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14- 5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, tras permanecer un determinado período en situación de Incapacidad Temporal.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo, en las siguientes circunstancias: el 20 de septiembre de 2017 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba junto con su compañero Ruperto en la campa de AC8 Sestao realizando el flejado y desflejado de las barras; las barras vienen ya flejadas de cuatro en cuatro; la tarea a realizar es el desflejado y flejado de las barras de dos en dos, para lo que se cargan las barras con lo carretilla elevadora y se transportan hasta una zona de la campa para posicionarlas sobre unos topes de madera, tras lo que se posiciona la barra en el tope de madera, omento en el que el operario con un cincel rompe el fleje 'de fábrica' y de seguido golpea la separación entre las barras para conseguir una abertura mínima e introducir la nueva brida manualmente; el demandante se encontraba realizando dicha operación cuando la barra que estaba fletando le atrapó el pie; se ha levantado Acta de Infracción en la que se describen las causas del accidente en los siguientes términos: las barras de 800 kg aproximadamente se posicionan sobre unos tacos de madera para que las mismas se mantengan elevadas del suelo y se puedan meter los nuevos flejes; el trabajador se encontraba agachado junto a la barra realizando dicha operación de flejado cuando la barra se desplazó del taco y le atrapó el pie; la causa es debido al desplazamiento de la barra por uno de los laterales, ya que en el momento de flejar y desflejar cuando se usa el cincel la barra se desplaza unos milímetros, y eso provocó la caída de la misma.

Circunstancias que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha relacionado con las siguientes causas: la causa se debe al desplazamiento de la barra por uno de los laterales, ya que en el momento de flejar y desflejar cuando se usa el cincel la barra se desplaza unos milímetros, y eso provocó la caída de la misma; la causa inmediata principal: la caída de palanquilla sobre el trabajador, cualquiera que fuera su origen, bien una deficiente colocación de las mismas sobre los tacos de madera o en su caso el mal estado de los mismos; las causas básicas: falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior, lo que determina la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado, ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER, como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado.

Por otra parte, el artículo 96.2LRJS determina que, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ' corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Asimismo, dicho precepto contempla que ' no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

Pues bien, en definitiva, en el caso presente, con los hechos que la instancia ha tenido por acreditados, debemos concluir que ha sido la conducta empresarial de falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior lo que ha determinado la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado. Y ello, junto con la acreditada ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado, en relación con el desplazamiento de la barra por uno de los laterales, al flejar y desflejar, cuando se usa el cincel, pues en tal operación la barra se desplaza unos milímetros, lo que ha provocado su caída y el golpe al trabajador, sin estar debidamente formado ni evaluada tal operación ni adoptadas las correspondientes y debidas medidas preventivas.

En definitiva, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales, consistentes en la falta de evaluación de los riesgos de la operación de flejado y desflejado y de información y formación del trabajador en funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión actuada de dejar sin efecto el recargo impuesto.

B.-SOBRE LA CUANTÍA DEL RECARGO.

Ya hemos dicho que, subsidiariamente, solicita la empresa recurrente que el recargo se fije en el 30%.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente padecido por D. Julián, ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 - RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(...)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 - Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente o enfermedad, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia al confirmar el recargo impuesto por el INSS, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad laboral en la que se produjo el accidente se produjeran problemas de siniestralidad, dado que, como se ha reseñado más arriba, concurría falta de evaluación de la tarea de trabajos de mecánica y trabajos en el exterior, lo que determina la falta de detección del riesgo de atrapamiento por objetos durante el flejado o desflejado de las vigas así como de adopción de las medidas preventivas adecuadas e inexistencia de un procedimiento de trabajo debidamente definido para operaciones de flejado y desflejado, así como ausencia de información y formación específica al trabajador accidentado tanto en el funcionamiento y utilización de equipo de trabajo carretilla elevadora marca HYSTER, como en el procedimiento a seguir para dichas operaciones de flejado y desflejado.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes, que somera pero ilustrativamente acabamos de referir, hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía media, lo que supone la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

En definitiva, procede desestimar el recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'INTER BALLONTI SERVICIOS, S.L.', frente a la Sentencia de 8 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos n.º 426/20 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0989-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0989-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.