Sentencia SOCIAL Nº 1038/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 1181/20 -J- Sentencia nº 1038 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1038 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Valentina, Vicenta Y Virginia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz dictada en los autos nº 176/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Valentina, Vicenta Y Virginia contra SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ; COMPAÑÍA GADITANA DE CONTENDORES S.L y MINISTERIO DE TRABAJO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de Octubre de 2019 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Valentina, Virginia y Vicenta eran esposa la primera e hijos los restantes, de Luis Manuel, este último nacido en fecha de NUM000-46, el cual vino prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de todas aquellas empresas que se contienen en el informe de vida laboral que como documento tres se aportan por las partes demandantes en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar, destacándose que una de las empresas es la COMPAÑÍA GADITANA DE CONTENEDORES S.L., para la que prestó servicios portuarios en el puerto de Cádiz.

SEGUNDO.- No consta que en los servicios que prestó Luis Manuel por cuenta de aquella empresa incluyeran labores portuarias de descarga de amianto, ni, por ende, hubiera en suspensión polvo o partículas de dicho material.

Luis Manuel falleció el 13-6-15 por insuficiencia pulmonar teniendo asbestosis muy avanzada.

TERCERO.- En fecha de 25-1-17 sus familiares referidos en el primer hecho probado formularon papeletas de conciliación reclamando indemnización por daños y perjuicios frente a Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba y frente a Compañía Gaditana de Contenedores, actos que se llevaron a cabo el 9-2-17 con asistencia de todos ellos, sin avenencia.'

TERCERO.-Los actores recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Sociedad de Estiba y Desestima del Puerto de la Bahía de Cádiz (ESTIGADES) y por la Compañía Gaditana de Contenedores S.L,

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores recurren en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaban que se condenara a los codemandados, declarándose su responsabilidad 'por el orden que legalmente proceda', al abono de una indemnización por importe de 121.266,25 € en concepto de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo y padre a consecuencia de asbestosis, acaecido el 13 de junio de 2015.

En su recurso formulan cuatro motivos al amparo del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otros dos al amparo del art. 193 c) del mismo texto normativo, pidiendo en su recurso únicamente la condena de ESTIGADES. Por su parte, ESTIGADES, en la impugnación del recurso, plantean como cuestiones previas al amparo del art. 197.1 de la LRJS, las de defecto en el modo de proponer la demanda, litisconsorcio pasivo necesario en relación con las empresas estibadoras para las que el causante fallecido prestó servicios, y su falta de legitimación 'ad causam'. Daremos a continuación respuesta a esas cuestiones, comenzando por las previas opuestas por el indicado impugnante.

SEGUNDO. En cuanto al alegado defecto en el modo de proponer la demanda, alega que no se fundamentaba en la misma las razones por las que se la demandaba, pues no mantuvo relación laboral con ella, limitándose a exponer que la actividad en la que prestaba servicios la realizaba la OTP, 'cuyo servicio asume' ESTIGADES, sin fundamentar jurídicamente tal sucesión. Y alega que con ello se infringieron los artículos 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 416.1.5 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se estima esta causa de oposición. El art. 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que la demanda habrá de contener, entre otros, 'c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.De ese precepto no se deduce en absoluto que, en el proceso social, se haya de fundamentar jurídicamente la demanda, pues el apartado que se dice infringido solo se refiere a los hechos sobre los que verse la pretensión y sean imprescindibles para la solución de la controversia, y en el resto de sus apartados tampoco se menciona esa necesidad. Y si bien es cierto que lo único alegado por los demandantes al respecto es que la impugnante asumió los servicios de la OTP, consideramos que esa simple alegación es suficiente para que la impugnante conociera lo alegado y se posibilitara adecuadamente su defensa, descartando que la alegación de la sucesión en el acto del juicio le pudiera causar sorpresa alguna, máxime cuando la sucesión deriva de disposiciones jurídicas que, como veremos, la establecen específicamente.

TERCERO.- Opone igualmente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando que debieron ser demandadas todas las empresas estibadoras para las que prestó servicios cedidos el trabajador fallecido a lo largo de su vida laboral, manteniendo que, al no haberse estimado tal excepción, se infringió lo dispuesto en el artículo 12.2 en relación con el 416.1.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exponiendo las normas y doctrina judicial de la que deduce que son las únicas responsables en materia de prevención de riesgos en las operaciones de estiba y desestiba, excluyéndose a las gestoras del censo de estibadores.

Esta Sala ha dado respuesta a tal cuestión en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, dictada en el recurso número 859/2020, en la que se indicaba lo siguiente: 'Respondemos diciendo que a tenor de la jurisprudencia civil (por todas, STS/1.ª n.º 323/1994 de fecha 8 de abril de 1994 -rec. n.º 1501/1991 -), 'la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídico-material, se hace necesaria la intervención en el mismo, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de la existencia de resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto.' También la jurisprudencia social (por ejemplo, en SSTS/IV de 16 de julio de 2004 -rcud 4165/2003 - y 22 de febrero de 2017 -rcud 999/2015 -) tiene dicho que 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 416.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7- 01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.'

El Tribunal Constitucional, por otra parte, recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).

De la jurisprudencia expuesta no se sigue que en este caso deba necesariamente traerse al proceso como demandadas a las sociedades estibadoras cesionarias para las que prestó servicios don Ambrosio. Ni existe norma legal que establezca la solidaridad entre éstas y la OTP o las sociedades de gestión que la sucedieron, ni se desprende tal necesidad de litisconsorcio de la configuración de la relación jurídico material que da soporte al pleito. Desde la entrada en vigor del RDLey 2/1986 la responsabilidad en materia de prevención de riesgos ha sido legalmente desplazada hacia las empresas estibadoras, con exención de las SAGEP, y así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia civil ( STS/I n.º 764, de 9 de julio de 2001 , con cita de las de la misma sala civil de 20.05.1986 , 21.09.1987 y 28.10.1994 . Se hacen eco de tal doctrina las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26.01.2017 (RS 6033/2016 ) y 11.07.2018 (RS 2433/2018 ). Pronunciamientos que, sin embargo, no abordan la responsabilidad por infracción del deber de vigilancia ni por la infracción del deber de facilitación de medios, o si lo hacen no se refieren al lapso temporal anterior al referido RDLey 2/1986, sino a partir del mismo. En el caso presente, y a partir de lo que relatan los hechos probados, el grueso de la prestación de servicios del causante se llevó a cabo antes de la nueva normativa citada, para empresas estibadoras no identificadas a las que sin duda la OTP puso a disposición al trabajador causante, pues aunque así no se diga expresamente en la sentencia, ello es consecuencia necesaria del especial régimen jurídico que afectaba a la actividad de estiba y desestiba portuaria, establecido primero en el Reglamento Nacional de Trabajos Portuarios aprobado por Orden de 18 de mayo de 1962 (BOE de 23 de mayo de 1962) y posteriormente en la Ordenanza del Trabajo de los Estibadores Portuarios, aprobada por Orden de 29 de marzo de 1974 (BOE de 4 de abril de 1974). Así las cosas, como bien se dijo en caso similar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de abril de 2018 (RS 184/2018 ), y hemos declarado también nosotros en sentencia de 5 de noviembre de 2020 (Rec. 1620/2019 ), cabe decir que también las OTP tienen obligaciones en materia de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención, perfectamente definidas por la normativa entonces vigente, consistentes en:

-Vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, puesto que la OTP Cuidará a través de la Inspección de Operaciones del cumplimiento de las normas reglamentarias sobre la materia, sin perjuicio de las facultades inherentes a la Inspección de trabajo ( artículo 4.4 del Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Será de la competencia de la O.T.P., y en definitiva, de la Inspección de Trabajo, proveer en cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas de seguridad e higiene en el trabajo (art.12 de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-La OTP Dotará a todos los trabajadores de plantilla, en forma individual, de los elementos y medios de protección personal que se consideren indispensables y de uso constante, y dispondrá lo conveniente sobre equipos especiales para determinadas operaciones ocasionales, o los que deba utilizar el personal restante en la forma que proceda en cada caso, pudiendo ser los primeros de propiedad o a cargo de las empresas. ( art.4.7 del Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Corresponde también a la OTP: La formación. y perfeccionamiento del personal dedicado a las faenas portuarias, en las técnicas de prevención de accidentes, seguridad, higiene del trabajo y socorrismo, dotando a dicho personal de los elementos y medios de protección adecuados, de conformidad con el Reglamento especial de Seguridad, Higiene y Bienestar (art.159.e de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-Se establece igualmente, como funciones de la OTP, que ésta Establecerá los premios y sanciones para quienes mejor observen y se distingan en orden a prevención y socorrismo o infrinjan sus reglas, en su caso, oyendo en todo caso a los Comités de Seguridad e Higiene. ( art.4.8 Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

De lo expuesto se sigue la existencia de un título de imputación propio de la OTP, perfectamente diferenciable del que corresponde, en su caso, a las empresas estibadoras a las que de ordinario cedía a los trabajadores del sector. De exigirse la responsabilidad a la OTP conjunta y solidariamente con las estibadoras cesionarias, se trataría de una solidaridad impropia, de configuración jurisprudencial, responsabilidad 'in solidum ' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. Pero por ello mismo cabe ejercitar la acción de responsabilidad solo frente a una, en este caso la OTP, por incumplimiento de la normativa que en exclusiva le atañe, sin que sea obligarlo hacerlo frente a las sociedades estibadoras, cuyo título de imputación es diferente.

En este caso las demandantes optan por dirigir su acción solo contra ESTIGADES, a quien atribuyen la cualidad de sucesora de la OTP, y a ello nada hay que objetar ni se les puede obligar a que demanden también a las empresas estibadoras que, a lo largo el tiempo, emplearon a su causante. Razones que abocan al rechazo de este motivo previo de impugnación.'

Siguiendo con el mismo criterio, pues no hay razones para modificarlo, desestimamos también esta causa de oposición.

En cuanto a la falta de legitimación ad causaminvocada,no es una cuestión procesal, sino que está relacionada con la de fondo planteada en la demanda, por lo que con independencia de que las alegaciones que se efectuaban en el anterior motivo fueran esencialmente las mismas que sostienen el presente, debe ser resuelta al examinar el derecho sustantivo a aplicar para resolver aquella cuestión de fondo.

CUARTO.- Comenzando el análisis del recurso interpuesto por los actores, y en concreto en los motivos formulados al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretenden, en primer lugar, que se modifique el Hecho Probado Primero, para el que propone la siguiente redacción: ' Valentina, Virginia y Vicenta eran esposa la primera e hijas los restantes, de Luis Manuel, este último nacido en fecha de NUM000/46, que prestó servicios desde el 1 de abril de 1965 en actividades portuarias, incluido en el censo de trabajadores de la ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS, con el número 039, primero como en 'carga blanca', y posteriormente como ''arrumbador'' desde el 11d e abril de 1966, hasta que en 1 de agosto de 1986 se integra como 'fijo de empresa' en la Compañía Gaditana de Contenedores, en la que consta comienza a cotizar, habiéndolo hecho hasta entonces en la Organización de Trabajos Portuarios. No constan identificadas las empresas estibadoras para las que prestó servicios durante su vida laboral.'Se accede a lo que solicita, pues los hechos que se contienen en esa propuesta se deducen sin género de dudas de los documentos que invocan, que figuran a los folios 97, 103, folio 3 de la documental de los actores, 105, 358 y 360 de los autos.

En segundo lugar, se pide que el Hecho Probado Segundo quede redactado con el siguiente tenor: 'En el periodo comprendido entre 1965 y 1985 en que el Sr. Luis Manuel prestaba servicios en el censo de trabajadores portuarios de la Organización de Trabajos Portuarios, se produjeron actividades de carga y descarga de amianto, en el puerto de Cádiz, en la que participaban los trabajadores portuarios, alcanzando el siguiente volumen:

Año 1965: 14.422 Tm Amianto (folio 179.

Año 1966: 34.408 Tm Amianto (folio 180).

Año 1967: 20.116 Tm Amianto (folio 181).

Año 1968. 20.732 Tm Amianto (folio 182).

Año 1969: No se aporta la memoria anual.

Año 1970: 32.099 Tm Amianto (folio 185 Año 1971: 12.947 Tm de amianto en sacos.

Año 1972: 14.862 Tm. de amianto en sacos.

Año 1973: 21.906 Tm. de Amianto.

Año 1974: 14.634 Tm. de Amianto.

Año 1975: 08.697 Tm de Amianto.

Año 1976: 13.241 Tm de Amianto.

Año 1977: 16.208 Tm de Amianto.

Año 1978: 10.508 Tm de amianto.

Año 1979: 000582 Tm de amianto.

ño 1980: 2.172 Tm. de Amianto.

Año 1981: 2.410 Tm- de Amianto.

Año 1982: 4.441 Tm. de Amianto (folio 210).

Año 1983: 10.166 Tm. De Amianto (folio 212.)

Año 1984: 10.126 Tm. Amianto (folio 214).

Año 1985: 1.786 Tm. Amianto (folio 215).'

Tal actividad de carga y descarga se deduce sin género de dudas de cada uno de los documentos que cita en apoyo de su pretensión revisora, siendo relevantes esos datos para deducir, según mantiene el recurrente, que el volumen trasvasado no era circunstancial y sí habitual. Esos hechos, además, no son discutidos por ESTIGADES.

En tercer lugar, pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'La SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIMA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ (ESTIGADES) fue constituida en escritura pública otorgada el 29 de diciembre de 1993, y según consta en la misma (folio 169 vuelto) para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 2/1986 de 23 de mayo, que exigía a las empresas portuarias para poder seguir operando en los puertos, pasar a formar parte de las sociedades estatales de creación prevista. En tal sentido, el Consejo de Ministros en reunión de fecha 24 de julio de 1987, tomó el acuerdo de autorizar formalmente la creación de la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A. Dio comienzo sus operaciones en febrero de 1994. Posteriormente, se transformó en SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, A.P.I.E. otorgando escritura de transformación el 12 de febrero de 2008 y por último, por escritura pública otorgada 13 de julio de 2013 y para dar cumplimiento a obligaciones legales se transformó en la hoy demandada ESTIGADES SAGEP, Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, cuyo principal objeto social era la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores portuarios que precisen para el desarrollo de su actividad portuaria que no puedan atender por sus propios medios.'Ese hecho propuesto, sin duda trascedente para determinar la responsabilidad de la codemandada ESTIGADES caso de que se apreciaran la pretensión de los recurrentes, se deduce sin género de dudas y sin contradicción de los documentos que citan los recurrentes, que son en la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1993, que consta a los folios 237 y ss de los autos, la otorgada el 12 de febrero de 2008, que figura a los folios 248 y siguientes, y la de transformación de 13 de julio de 2011, que figura a los folios 266 y siguientes, además de en los Estatutos sociales que constan a los folios 276 y siguientes.

Por último, en cuanto a la revisión de los hechos probados se refiere, propone la adición de otro hecho probado con la redacción siguiente: 'Tras causar baja por jubilación en 26 de octubre de 2001, al Sr. Luis Manuel, con ocasión de unas pruebas medicas el 30 de agosto de 2007, se le apreció la existencia de calcificaciones pleurales en pleura costal y diafragmáticas bilaterales en relación con la exposición al asbesto, siendo abierta hoja de sospecha de enfermedad profesional por exposición a Amianto el siguiente 12 de agosto de 2008, estimándose un tiempo de exposición de seis años que cesa en el año 1980. Fallece el siguiente 10 de marzo de 2015 a consecuencia de patología cancerosa consistente en Me-sotelioma pulmonar maligno provocada por inhalación de polvo de amianto.

El 9 de junio siguiente vuelve a ingresar con un cuadro de disnea grave que provocó su falleciendo el siguiente día 13 al no poderlo superar. El Juicio clínico que se emitió como diagnóstico fundamental fue 'INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA AGUDIZADA/ASBESTOSISPULMONAR MUY EVOLUCIONADA/NO TRIBUTARIO DE TRASPLANTE DE PULMON. Se fijó como causa fundamental del fallecimiento 'ASBESTOSIS'.

La pensión que por jubilación percibía era de 1952€ mensuales. A su viuda se le reconoció pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional por Resolución del Instituto Social de la Marina de 12 de noviembre de 2015, al estimarse la solicitud que en tal sentido había formulado el 2 de septiembre anterior.'

Se accede igualmente a esta pretensión, pues los hechos contenidos en la propuesta se deducen, sin contradicción y directamente, de los documentos que cita en apoyo de su pretensión, que son las resoluciones administrativas e informes médicos que obra a los folios 108, 110, 115, 127 y 129 de los autos.

QUINTO.-Entrando ya en el análisis de los motivos de censura jurídica que se formulan al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los recurrentes se denuncia que la sentencia ha vulnerado las siguientes normas sustantivas:

-La Ordenanza laboral de 1969, artículos 6 y 7 en cuanto delimita especialmente la aplicación de la ordenanza la zona portuaria que depende de las Juntas de Puertos, hoy Autoridad Portuaria; y el último párrafo del artículo 11 que atribuye la sección de trabajos portuarios y en definitiva la inspección de trabajo proveer en cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas de seguridad e higiene del trabajo.

-La Ordenanza laboral de 1974, artículo 3.º que fija el ámbito territorial de la zona portuaria; artículo 12 sobre seguridad e higiene que atribuye competencia a la OTP y a la Inspección de Trabajo para proveer cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo; artículo 195, apartado e) que atribuye competencias a la OTP en cuanto a formación y perfeccionamiento del personal dedicado a las faenas portuarias, en las técnicas de prevención de accidentes, seguridad, higiene del trabajo y socorrismo, dotando a dicho personal de los elementos y medios de protección adecuados; el artículo 4.4, 4.7, 179, 180, 4.8, y 37 del Reglamento especial de Seguridad, Higiene y Bienestar, sobre vigilancia del cumplimento de las normas de seguridad e higiene, dotación de medios elementos indispensables y de equipo necesarios para prestar sus servicios, sanciones por infracción de la regla de prevención, previa audiencia los comités de seguridad e higiene, y formación en materia de prevención de los estibadores.

-El Real Decreto de 29 de octubre de 1980, artículo 2.º, apartados 3 y 4, relativos a condiciones de creación y sostenimiento de las instalaciones destinadas servicios y a la formación y perfeccionamiento de los estibadores portuarios.

-La Orden de 31 de enero de 1940 que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes puritanos, artículos 12. 3, 19. 2, 45, 46.2 y 86.

-La Orden de 7 de marzo de 1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional, artículos 3,4 y seis.

-El Decreto del 10 de enero de 1947 creador del seguro de enfermedades profesionales en cuyo cuadro se incluyen directa y expresamente la asbestosis.

-El Decreto de 26 de julio de 1957 por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores, que declara el carácter nocivo de las actividades con asbesto, artículo dos en relación con el grupo IV y artículo 2 en relación con el grupo

-El Decreto 792/1961 de 13 de abril sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en el que se incluye también como enfermedad profesional la asbestosis, artículo 2 en relación con su anexo y artículo s 17 a 23, y 20.1.

-El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, anexo II, que establece una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las exportaciones industriales que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

-La Orden de 12 de enero de 1963, donde se concretan normas sobre las asbestosis y para los reconocimientos médicos previos al ingreso en labores con riesgo profesional asbestosis.

-La Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza general de seguridad e higiene en el trabajo, artículos 7.2, 32 . 3,133 y 136.

Alega que la OTP no adoptó las medidas preventivas a la que venía obligada por esa normativa ante la peligrosidad de la mercancía que se venía manipulando en la estiba y desestiba de buques en el Puerto de Cádiz, que se referían no solo a la vigilancia y supervisión de la actividad, sino también a la adopción de medidas preventivas de protección del personal incluido en su censo, con independencia de que la actividad de ese personal se hiciera en buques operados por empresas estibadoras, que desarrollaban su actividad en el reciento en el que se realizaban las operaciones previstas en el marco especial de la ordenanza de trabajo y demás disposiciones de aplicación.

A idéntica cuestión se dio respuesta por esta Sala en la sentencia antes citada, de 21 de diciembre de 2021, siendo preciso para su solución remitirse a lo ha dicho más arriba al resolver la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el que se analizaban las disposiciones que imponía la normativa allí referida de la que se deducían las obligaciones de la OTP en materia de prevención e riesgos, seguridad e higiene en el trabajo portuario, que se resumen, como se indica en la citada sentencia, en: ' (i) vigilar y controlar el debido cumplimiento de las normas de seguridad e higiene que compete cumplir a las empresas estibadoras; (ii) dotar a los trabajadores de su plantilla (los incluidos en el censo, que son cedidos a las empresas estibadoras) los elementos y medios de protección tanto personal como colectivos que resulten indispensables; y (iii) la formación y perfeccionamiento de dicho personal en materia de prevención de accidentes, seguridad e higiene en el trabajo. Obligaciones que sin duda resultaron incumplidas, como revela el hecho de que el trabajador (causante de las demandantes) contrajese la enfermedad, causada de manera indubitada por la inhalación de polvo de asbesto; pues de haberle proporcionado formación, información y medios de protección, y de haber controlado y exigido que las empresas estibadoras hubieran hecho cumplir la normativa que les incumbe, no habría inhalado el asbesto ni contraído la enfermedad. Y tales infracciones propias constituyen, como dijimos, título de imputación de responsabilidad propia e independiente de la que pudiera atribuirse a las demás empresas usuarias.'

Por tanto, y dando ahora la misma solución, procede desestimar este motivo.

SEXTO.-A continuación denuncia que la sentencia ha infringido, por interpretación errónea, la D.Tª. 2ª de del Real Decreto Ley 2/1986, considerando que ESTIGADES debía ser considerada sucesora de la OTP, por lo que declarada la responsabilidad de esta en la infracción de medidas de seguridad social, las consecuencias que se derivan de tales infracciones se traspasaron a la sucesora.

Ese precepto establece, en su número 2, párrafo primero, que ' Los trabajadores que a la entrada en vigor de la presente norma se encuentren incluidos en los censos gestionados por la Organización de Trabajos Portuarios, pasarán a integrarse en las plantillas de las correspondientes Sociedades Estatales, que se subrogarán en todos los derechos y obligaciones laborales que respecto de aquéllos se encuentren legalmente reconocidas. La integración se producirá mediante la suscripción del correspondiente contrato en los términos previstos en los artículos 9 .º, 10 y 15 de este Real Decreto -ley.'

Procede, igualmente, la estimación de este motivo. Al igual que en la sentencia de esta Sala a la que venimos haciendo referencia, el trabajador de cuyo fallecimiento trae causa la demanda origen de los autos, se encontraba incluido en el censo de la OTP, y como tal fue cedido a las estibadoras usuarias. Como se deduce del hecho probado añadido en tercer lugar en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, al extinguirse dicha organización pasó subrogado a las sociedades de gestión que se fueron constituyendo hasta ESTIGADES. Nada impide que se haga ahora efectiva dicha responsabilidad una vez que el daño personal ha aflorado con posterioridad, ni que dicha responsabilidad se transmita a quien haya sucedido por cualquier título a la OTP responsable, al haber establecido la jurisprudencia la responsabilidad de los sucesores por los derechos in fieri a la fecha de la sucesión. En este sentido se pronuncia la STS/IV de 23 de marzo de 2015 (del Pleno) -rcud 2057/2014-, en caso de recargo de prestaciones, cuya doctrina es seguida por las SSTS/IV de 08.06.2016 -rcud 1103/2015- 20.04.2017 -rcud 1826/2015- y 21.06.2017 -rcud 2820/2015-, todas ellas en casos de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional; y por las SSTS/IV de 27.03.2019 -rcud 2137/2017-, 19.12.2019 -rcud 3276/2017-, 05.02.2020 -rcud 3117/2017- y 07.05.2020 - rcud 169/2018- en casos de responsabilidad de la sucesora por infracotización de la cedente.

En esa sentencia se razona que 'La citada sentencia del pleno de 25.03.2015 rectifica la doctrina anterior y admite ahora la transferencia de responsabilidad en caso de sucesiones empresariales, atendiendo para alcanzar tal conclusión al art. 127.2 LGSS como norma aplicable -en caso de sucesión en la titularidad el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes-, por falta de regulación específica y por ser lo más acorde con el Derecho comunitario, que excluye una interpretación analógica de la intransmisibilidad, adquiriendo en este punto particular peso su consideración como prestación. Conforme a la nueva doctrina, el precepto alcanza tanto a las prestaciones reconocidas antes de la sucesión como a las que lo son con posterioridad pero ya estaban en curso de generación.

Como se resume en la STS/IV de 05.02.2020 -rcud 3117/2017 - en orden a la interpretación del art. 127.2 de la LGSS 1994 , los precedentes jurisprudenciales ( SSTS de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005 o 18 de julio de 2011 - rcud 2502/2010 -, entre otras), hicieron una interpretación literal del precepto, negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible ilimitar la responsabilidad empresarial en tales casos. Pero tal doctrina fue rectificada a partir de la citada sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ) y posteriores que la reiteraron en el sentido de 'entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ' en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas, razonándose ahora que 'la cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión 'causadas' que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] 'reconocidas' [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de 'generadas', habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial'. Doctrina toda la referida que si bien se construye a partir de reclamaciones de recargo de prestaciones, resulta igualmente trasladable a las de indemnización por daños derivados de AT o EP, tal y como la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene aplicando.

Corolario de todo lo anterior, es la legitimación pasiva de ESTIGADES -en cuya falta insiste en su segundo motivo previo de impugnación, con carácter subsidiario- en cuanto inserta, por dicha sucesión ex lege de la OTP, en la relación jurídico material que está en la base de la reclamación. Si la constitución de las SAGEP conllevaba adquirir el neto patrimonial resultante de la liquidación de la OTP, en buena lógica debe asumir los ulteriores pasivos que resulten aflorados por operaciones o relaciones jurídicas llevadas a cabo por la entidad sucedida, cuya personalidad jurídica se extinguió.'

SÉPTIMO.-En el último motivo, que deduce con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los recurrentes se denuncia que la sentencia, al no estimar su demanda, infringió igualmente la jurisprudencia que se deduce de la STS de 23 de junio de 2014, dictada en el recurso 1257/2013, y la de la Sala General de 17 de julio de 2007, manteniendo que la única controversia sobe la cantidad indemnizatoria planteada en el acto del juicio se refería al cómputo de factor de corrección del 15% que se solicitaba en la demanda, por no constar la retribución del fallecido. Pero ya hemos visto como en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia hemos accedido a la inclusión de un nuevo hecho probado en el que consta que el actor estaba jubilado y que venía percibiendo una pensión mensual por importe de 1925,02 €, o 26.950,28 € anuales. Y a la vista de la cuantía de esa pensión, reduce la petición por ese concepto al 10%.

Efectivamente, ESTIGADES, en la impugnación de su recurso, mostró su conformidad con las cuantías reclamadas por los conceptos de indemnizaciones básicas por muerte para cada uno de los reclamantes, 86.276,40 para Dª. Valentina, y 9.586,26 € para cada una de sus dos hijas, negando por tanto que el factor de corrección pueda superar el 10%. La conformidad final entre ambas partes en la fijación del importe indemnizatorio nos lleva a concretarlo en la cantidad de 115.992,80 €, por lo que ese es en definitiva el importe de la condena.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valentina, Dª. Vicenta y Dª. Virginia, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Cádiz, en autos seguidos a instancias de las recurrentes contra la Sociedad de Estiba y Desestima del Puerto de la Bahía de Cádiz (ESTIGADES), el Ministerio de Trabajo y la Compañía Gaditana de Contenedores S.L, sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por los actores, condenando a la Sociedad de Estiba y Desestima del Puerto de la Bahía de Cádiz (ESTIGADES) a que abone a las actoras una indemnización por daños y perjuicios en la siguiente cuantía siguiente para cada una de ellas:

- A Dª. Valentina, 94.904,04 €.

- A Dª Vicenta, 10.544,89 €.

- A Dª. Virginia, 10.544,89 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'