Sentencia SOCIAL Nº 104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 104/19
ILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 17 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1200/18 , interpuesto por Antonio contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 4 de diciembre de 2017 , en Autos núm. 784/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Antonio Y 'CARNES GRANAINO SL.' y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'SE ESTIMA sustancialmente la demanda interpuesta por el SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO frente a D. Antonio y Carnes Granaíno S.L y en consecuencia, declaro a Carnes Granaíno S.L 'responsable del abono de las prestaciones por desempleo abonadas a D. Antonio entre el 13/07/2012 y el 02/08/2015 por importe d e 2.457,83 € y asimismo declaro a Carnes Granaíno S.L responsable del abono de cotizaciones a la Seguridad Social durante los períodos de tiempo de percepción de prestaciones por desempleo que se han indicado y que ascienden a la suma de 1.221,6€.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- D. Antonio ha prestado servicios como ayudante de carnicería para la empresa CARNES GRANAINO, S.L, cuyo objeto social es la explotación ganadera del cerdo, su cría, su engorde, su sacrificio y comercialización de todos sus productos y derivados, en los lapsos temporales que a continuación se indican, señalándose asimismo los períodos de tiempo durante los que ha percibido prestaciones por desempleo: Alta Baja Contrato/Prestación 22/09/2011 6/07/2012 Obra o servicio determinado 7/07/2012 30/07/2012 Prestación por desempleo 1/08/2012 5/07/2013 Eventual circunstancias de la producción 6/07/2013 30/07/2013 Prestación por desempleo 01/08/2013 3/07/2014 Eventual circunstancias de la producción 04/08/2014 10/07/2015 Prestación por desempleo 04/08/2014 10/07/2015 Obra o servicio 11/07/2015 02/08/2015 Prestación por desempleo 03/08/2015 9/07/2016 Obra o servicio

SEGUNDO.- Entre los años 2012 y 2015, D. Antonio ha percibido las siguientes cantidades en concepto de prestaciones por desempleo: Año Importe líquido Cuotas Seguridad Social Importe íntegro 2012 (22 días) 620,54 € 33,36€ 653,90€ 2013 (25 días) 646,40 € 34,75 € 681,15 € 2014 (31 días) 775,67 € 41,70 € 817,37 € 2015 (22 días) 568,83 € 30,58 € 599,41 € El importe total percibido por el trabajador es de 2.1611,44€. El importe de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social por la entidad gestora asciende a 1.297,94€.

D. Antonio presentó solicitud simplificada de prestaciones por desempleo el día 19 de julio de 2.012, el 5 de julio de 2.013, 14 de julio de 2.014, 10 de julio de 2.015 y 13 de julio de 2.016.



TERCERO.- Por la subinspectora laboral de empleo y SS de la IPTSS de Granada, se remitió informe al SPEE, en cumplimiento de la OS: 18/0005952/15 sobre las visitas de inspección de fechas 26-2-2016 y 04-07-16 y posteriores actuaciones comprobatorias el 02-03-16 y 13-04-16 en relación con la campaña NS0007 (bajas indebidas en periodos vacacionales) respecto d e la empresa CARNES GRANAINO, S.L cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, obrando a los folios 28 a 30 de los autos.



CUARTO.- D. Antonio interpuso demanda en fecha 2/3/2016 frente a CARNES GRANAINO, S.L, al objeto de que se declarara su condición de fijo discontinuo en la empresa, ante el Juzgado de lo Social nº2 de Granada, autos nº 176/2016.

Mediante Decreto de fecha 14 de noviembre de 2.016 se aprobó la avenencia alcanzada por las partes, reconociendo la empresa el carácter fijo discontinuo del actor desde el 1 de marzo de 2.016 conforme a los hechos de la demanda.



QUINTO.- La empresa CARNES GRANAINO, S.L cierra todos los años en el periodo estival, habitualmente en julio y algún día de agosto.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal interpuso demanda frente a la empresa contratante y el trabajador, reclamando a la primera el reintegro de las prestaciones por desempleo y cotizaciones correspondientes al último, basándose en lo que consideraba encadenamiento fraudulento de contratos temporales. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de 4 de diciembre de 2017 estimó la pretensión entablada, condenando a la empresa al abono de las prestaciones percibidas por el trabajador en el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2012 y el 2 de agosto de 2015, así como las cotizaciones efectuadas durante el mismo. Se alza frente a ella en suplicación la empresa condenada.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce inicialmente la empresa, la producción de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia, al haber venido a introducirse indebidamente en el acto del juicio por el Servicio Público de Empleo Estatal, un debate acerca del carácter fraudulento de la relación sostenida por el trabajador en la empresa como fijo discontinuo.

La resolución impugnada aplicaría indebidamente además el mecanismo de la presunción judicial previsto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que acaba solicitando la de retroacción de las actuaciones al momento en que dicha vulneración se habría producido, habiendo de dictarse nueva sentencia en la que no se efectuase pronunciamiento alguno sobre la apariencia de legalidad de la condición de fijo discontinuo del trabajador codemandado, resolviéndose la cuestión litigiosa sin tenerse en consideración dicho extremo.

El concepto de incongruencia ha venido siendo elaborado jurisprudencialmente, pudiendo citarse al efecto los criterios contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 : ' Para responder a este primer motivo de recurso resulta imprescindible recordar la doctrina que venimos manteniendo sobre la denunciada incongruencia extra petita de las resoluciones judiciales. Entre muchas, puede verse las SSTS 405/2017 de 10 mayo (RJ 2017, 2752) (rec. 88/2016 ) y 134/2017 de 1 de marzo (RJ 2017, 1114) (rec.134/2017 ).

A) El artículo 218.1 LEC dispone que ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Asimismo aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes '.

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ), 67/1993 (RTC 1993 , 67 ), 224/1997, de 11 diciembre (RTC 1997, 224))- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo (RTC 1993, 171)).

B) No cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9 ); 15/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 15 ); 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134 ); 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001,172 ); 130/2004, de 19 de julio (RTC 2004,130 ); 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250 ); o 41/2007, de 26 febrero (RTC 2007, 41): La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

C) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 264), FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40), FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2). (...) Por las razones expuestas, consideramos que ni la sentencia concede algo distinto de lo pedido, ni desconoce los términos en que se ha desarrollado el debate procesal, ni ha generado indefensión alguna. En suma: aunque la demanda vincula la duración de la temporada a la temporada de riesgo de incendios y la sentencia lo hace a la encomienda de gestión, estando la segunda dentro de los límites de la primera, nada incongruente hay en ello. '.

No puede sino desestimarse la alegación efectuada de incongruencia, a la vista de los criterios expuestos, ya que la demanda iniciadora de las actuaciones empezaba mencionando la producción de fraude de ley en los contratos temporales otorgados por el trabajador, considerando la relación laboral mantenida como de naturaleza indefinida. Quiere ello decir que el elemento sustancial a debatir en las actuaciones habría venido a ser el de la naturaleza jurídica de dicha relación laboral, constituyendo el elemento básico sobre el que habrían de elaborarse los restantes elementos del debate. En este proceso, y aunque la alegación sobre el carácter fijo discontinuo de dicha relación laboral no hubiera sido mencionada por la Entidad Gestora, la magistrada de instancia debería haber procedido a su indicación, en caso de haber considerado la concurrencia de dicho carácter. Máxime si constituye un elemento que no sólo se desprende inductivamente de las alegaciones de las partes intervinientes, sino que vino a ser citado expresamente por ambas, aportando además los correspondientes elementos probatorios atinentes a dicho extremo. Específicamente, el decreto de fecha 14 de noviembre de 2016 a virtud del cual se reconoció en sede jurisdiccional la avenencia alcanzada por las partes, reconociendo la empresa carácter fijo discontinuo del trabajador desde el 1 de marzo de 2016.

Dicho decreto es posterior a la fecha de interposición a la demanda en fecha 10 de octubre de 2016.

No concurre por tanto la infracción mencionada en el supuesto de autos ya que independientemente del éxito o fracaso de la pretensión de la demandante, se dio una respuesta jurídica adecuada a las cuestiones planteadas, frente a las que la parte puede sostener su oposición con plenitud de conocimiento y de posibilidades de defensa, no ocasionándosele en consecuencia indefensión alguna. Es clara la inexistencia de vicio alguno por ausencia de motivación, independientemente del desacuerdo lógico del demandante con el contenido de aquélla; así como de situación alguna de indefensión, puesto que es la propia parte recurrente la que ahora manifiesta su disenso sobre la decisión adoptada según las reglas propias del recurso de suplicación.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de recurso, que se ampara en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, se invoca como conculcado por la empresa recurrente, el artículo 147 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la doctrina jurisprudencial que cita. Considera que puesto que no se ha ejercido en procedimiento independiente una impugnación del carácter de fijo discontinuo del empleado, debería dictarse sentencia sobre el fondo del asunto en la que no se considere como fraudulenta dicha relación laboral, en tanto que dicha apariencia de legalidad fuera adecuadamente discutida mediante la interposición del oportuno procedimiento en el que quedan salvaguardadas las garantías esenciales de las partes.

El presente procedimiento ha sido planteado por la vía del artículo 147 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que determina lo siguiente: ' 1. Cuando la Entidad u Organismo Gestor de las prestaciones por desempleo constate que, en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa, podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable del abono de las mismas, salvo de la prestación correspondiente al último contrato temporal, si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta, así como la condena al empresario a la devolución a la Entidad Gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes.

A la comunicación, que tendrá la consideración de demanda, deberá acompañarse copia del expediente o expedientes administrativos en que se fundamente, y en la misma se consignarán los requisitos generales exigidos por la presente Ley para las demandas de los procesos ordinarios.

La comunicación podrá dirigirse a la autoridad judicial en el plazo de los seis meses siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la última solicitud de prestaciones en tiempo y forma.

Lo dispuesto en este apartado no conllevará la revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo derivadas de la finalización de los reiterados contratos temporales, que se considerarán debidas al trabajador.

2. El secretario judicial examinará la demanda, al efecto de comprobar si reúne todos los requisitos exigidos, advirtiendo a la entidad gestora, en su caso, de los defectos u omisiones de carácter formal de que adolezca, a fin de que sean subsanados en el término de diez días. Realizada la subsanación, se admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda.

3. Admitida a trámite la demanda, continuará el procedimiento con arreglo a las normas generales, con las especialidades siguientes: a) El empresario y el trabajador que hubieran celebrado los reiterados contratos temporales tendrán la consideración de parte en el proceso, si bien no podrán solicitar su suspensión. Aun sin su asistencia, el procedimiento se seguirá de oficio.

b) Las afirmaciones de hechos que se contengan en la comunicación base del proceso harán fe, salvo prueba en contrario, incumbiendo la carga de la prueba al empresario demandado.

4. La sentencia que estime la demanda de la Entidad Gestora será inmediatamente ejecutiva.

5. Cuando la sentencia adquiera firmeza se comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. '.

Consta efectivamente de las actuaciones como desde la fecha del 22 de septiembre de 2011 y hasta el 9 de julio de 2016, el trabajador ha venido otorgando con la empresa demandada diversos contratos de obra o servicio determinados así como eventuales, los cuales venían a dilatarse por prolongados periodos de tiempo que abarcaban desde los 289 hasta los 342 días de duración. Por el contrario, el trabajador era dado de baja en períodos temporales de duración comprendida entre los 22 y los 27 días en los meses de julio y agosto de cada anualidad, durante los que percibía las prestaciones por desempleo que vienen a reclamarse de las actuaciones.



CUARTO.- Cuestión análoga a la planteada ha sido también resuelta por esta Sala, invocando la misma doctrina jurisprudencial que menciona a su vez la recurrente en las actuaciones. Pone así de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de julio de 2018 , los siguientes extremos: ' Se denuncia por la parte recurrente también la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 147 de la LRJS (...) Centra la parte recurrente este motivo de censura jurídica en el hecho de no haberse provocado un perjuicio al SPEE, imprescindible para que pueda prosperar la pretensión de la entidad gestora.

Pues bien, en efecto el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 diciembre 2013 (RJ 201454), invocada en el recurso, sostiene que para que pueda prosperar el reintegro de la prestación de desempleo por parte de la empresa al suscribir inadecuadamente sucesivos contratos para obra o servicio determinado en lugar de formalizar una relación indefinida a tiempo parcial para actividades discontinuas que se repiten en fechas ciertas, requiere de la causación de un perjuicio para la Entidad Gestora, que no se le provocaría si lo que ha abonado son prestaciones que conforme a la ley estaba obligada a satisfacer.

Esta sentencia la dicta el Alto Tribunal en la resolución de un recurso interpuesto por la empresa ahora recurrente, y al igual que ocurre en este caso, la misma invoca que, en todo caso, el trabajador se hallaría vinculado con la misma mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo con derecho a las prestaciones cuya devolución se interesa.

Y el TS dice en esta Sentencia: 'El motivo y el recurso ha de tener favorable acogida, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, en virtud del contenido de la sentencia que se cita de referencia, conforme a la cual '...el problema es determinar si la contratación debió ser de carácter fijo o de fijo-discontinuo. Al efecto, una reiterada jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, de modo que como ha afirmado esta Sala (STS de 25 de febrero de 1998 (RJ 1998 , 2210) y 8 de noviembre de 2.005 (RJ 2006, 1301)): 'la condición de trabajador fijo discontinuo ... responde a las necesidades normales y permanentes e la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual'. Y ello es lo que ocurre tanto en el supuesto de autos, como en la sentencia 'contraria', en los que nos encontramos ante el desempeño de un puesto de trabajo de un profesor de inglés durante un proceso de diez o nueve meses al año, sin que se haya acreditado que exista actividad durante todo el año. Es cierto que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de octubre de 2006 , que fue objeto del recurso de casación desestimado por la sentencia de contraste, basó, fundamentalmente su decisión (Fundamento de Derecho Primero, párrafo final de la sentencia de contraste) en el hecho expreso de que 'no consta que la empresa, en los períodos no trabajados por el codemandado -tres meses cada año- tuviera alguna actividad', pero esa misma conclusión se alcanza implícitamente de los hechos probados de la sentencia impugnada; y, aún más, esta misma resolución, parece referirse a otros períodos de inactividad anual cuando declara en el hecho probado décimosegundo que: 'la empresa demandada suscribió con empresas privadas y organismos públicos acuerdos de colaboración para la impartición de cursos de inglés, tal como consta acreditado en autos...(folios 31 a 85 de la documental aportada por dicha empresa)'.

Entrando ya a conocer del problema de determinar si la irregularidad en la contratación realizada por el empleador: contrato temporal por servicio determinado, en lugar del procedente ex lege, fijo-discontinuo, debe producir el efecto de reintegro de prestaciones, a que se refiere el artículo 145 bis LPL (EDL 1995/13689), la respuesta debe ser negativa, conforme ha resuelto la sentencia de contraste, que sigue la doctrina anterior de esta Sala de 10 de octubre de 2007 (RJ 2008, 465) (Rec. 3782/2006) y ha sido continuada pacíficamente por otras posteriores (por todas, STS de 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 7539), Rec. 1829/2007 ), a cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica ( art. 9 de la Constitución española (EDL 1978/3879) (RCL 1978, 2836)) acorde, también, con la naturaleza y significado del presente recurso.

A tenor de esta doctrina: 'la incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre (EDL 2002/52528) 'de medidas urgentes a la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad' no ha convertido a la entidad gestora del desempleo, ahora Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.

Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales --y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1)-- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir ( art. 6.4 del Código Civil (EDL 1889/1)). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de 'errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas' siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 (RJ 2002, 5976) Rec.

704/01 ).

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta'. (Fundamento de derecho sexto).

'De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del recurso de la empresa. Ya hemos dicho que los contratos para obra o servicio determinado de carácter anual suscritos no se ajustaban a la legalidad, al no existir la necesaria adecuación temporal entre la duración de dichos contratos y la de la contrata del servicio de comedor.

Ahora bien, el contrato que debió suscribirse entre las partes para tal situación era el de obra o servicio determinado (de duración incierta como ocurre en todas las obras o servicios, y de modo especial en las contratas cuya duración depende de la voluntad de la empresa que la adjudica) y a tiempo parcial. Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET (EDL 2015/182832) (RCL 1995, 997), lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación'. (Fundamento de Derecho Séptimo).

'Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad derecho a desempleo, de acuerdo con la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5- 2-03 (RJ 2003, 3045) Rec. 2361/02 ) y 29-9-04 (RJ 2004, 6060) Rec. 6032/03 ) al interpretar el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) (RCL 1994, 1825) en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 (EDL 2002/13441) (RCL 2002, 1360 y 1479) y la Ley 45/2002 (EDL 2002/52528) (RCL 2002, 2901) (que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, 'en los períodos de inactividad productiva', que ya había hecho la doctrina unificada) y, por supuesto, a la introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 (EDL 2006/75744) (RCL 2006, 1208) conforme a la cual 'las referencias a los fijos discontinuos del Título III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas'.

Dichas sentencias se dictaron en relación con los fijos discontinuos, pero su doctrina es claramente de aplicación a los contratos a tiempo parcial dada la identidad de las situaciones a proteger, que finalmente ha venido a reconocer el Real Decreto- Ley 5/2006 como acabamos de ver. Se desprende así también de la Disposición Adicional Séptima, regla cuarta, de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234) que establece, en cuanto a la protección por desempleo, que las reglas para los fijos discontinuos son también de aplicación a los contratos a tiempo parcial y del art. 1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre (EDL 2002/47781 ), citado por la sentencia recurrida, que contiene análoga previsión.

Siendo ello así, es claro que la decisión empresarial al optar por el contrato para obra o servicio determinado, y al margen de que hubiera sido o no errónea o deliberada, no ha generado ningún derecho a desempleo nuevo o distinto del que hubiera correspondido de haberse suscrito el adecuado contrato a tiempo parcial; y por consiguiente a la trabajadora no ha existido un lucro indebido de prestaciones imputable a la actuación de la empresa, ni por ende, un perjuicio real para la Entidad Gestora. Por ello la empresa debe ser absuelta de la pretensión deducida en su contra por el Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), como con todo acierto entendió la sentencia referencial'. (Fundamento de Derecho Octavo)'.

Pues bien, en el caso que se resuelve en esta sentencia del Alto Tribunal, consta como en la sentencia de instancia dictada en esta litis, que la demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, ha venido celebrando reiterados contratos temporales, en ese caso con el trabajador D. Julio , como conductor mediante contratos de duración determinada por obra o servicio para la campaña de frutas y hortalizas, en los siguientes períodos: 21.07.2006 a 11.09.2007; 23.10.2007 a 25.07.2008; 10.10.2008 a 08.18.2009; 06.10.2009 a 02.09.2010, y 18.10.2010 a 01.09.2011.

Igualmente, en aquel caso, al término de cada uno de los contratos, el trabajador ha venido percibiendo las correspondientes prestaciones por desempleo. (...) Partiendo pues de dicho precedente, debemos desestimar el primer motivo del recurso por la misma fundamentación jurídica de la sentencia antes citada, pero sin embargo en este caso al igual que ha acontecido con el último de los recursos meritados, (rec.sup. 1837/17) no comparte la Sala la desestimación del último de los motivos, pues igualmente en el caso de autos, con independencia de los años en que se han prestado los servicios por el trabajador, partiendo de los datos de duración cronológica de prestación servicial año por año, al igual que entonces, hemos de concluir que es un trabajador de carácter indefinido por fraude en la contratación, en lo que ha fracasado el intento de acreditar la legalidad y causalidad de la sucesión de contratos, sin embargo, por la acreditada duración de la prestación servicial anual y el período intermedio entre uno y otro contrato, que figura en hechos probados, con interrupciones superiores a los 30 días de vacaciones, a diferencia del caso de la sentencia de 2016 y unos períodos muy aproximados de comienzo y finalización de servicios, con altas y bajas en la TGSSS, año tras año, hemos de concluir que es o un trabajador fijo a tiempo parcial, o subsidiariamente un trabajador fijo discontinuo, y en ambos casos, tendría derecho a percibir la prestación de desempleo, en los mismos términos que los resueltos en la referida STS y por esta Sala en su Sentencia de 8 de marzo pasado (rec.sup.1837/17 ), con lo que acogiendo el recurso, debemos revocar la sentencia, y absolver los codemandados de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda, formulada por el SPEE, y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, de las cantidades consignadas, sin efectuar expresa imposición de costas. '

QUINTO.- Realizadas las consideraciones expuestas, y en relación al supuesto examinado en autos, debe apreciarse criterio distinto en el supuesto examinado, a la vista de la duración de cada uno de los contratos otorgados y de los periodos de desempleo percibidos, puesto que en realidad, la prestación laboral del trabajador no viene a diferir en nada de la realizada por el sujeto a relación laboral ordinaria a tiempo completo, dándose la circunstancia de que viene a ser dado de baja en el periodo que vendría a coincidir con el de las vacaciones veraniegas de duración mensual aproximada. No se ha pretendido tampoco justificar la causa de la eventual actividad estacional desempeñada, por lo que dicha generalidad e imprecisión, vacía de contenido real los objetos contractuales establecidos, no pudiendo llegarse sino a la misma conclusión de la Entidad demandante sobre otorgamiento de dichos contratos para cobertura de necesidades productivas ordinarias de la empresa y no de las temporales a las que teóricamente habrían de corresponder tales contratos. El importante número de contratos otorgados en un plazo de más de cuatro años con inobservancia de las condiciones expresadas, así como la duración de los mismos, parecen indicar su establecimiento en función de necesidades permanentes de la empresa.

Sentado lo anterior, la conclusión que se alcanza es que la contratación que unió a ambas partes debe ser reputada de fraudulenta. Tal consideración debe llevar a la estimación del recurso de suplicación interpuesto, y a la paralela confirmación de la sentencia recurrida, dictada conforme a los propios términos del artículo 147 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social anteriormente citado.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Carnes Granaino SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de 4 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento seguido a instancias del Servicio Público de Empleo Estatal frente a la empresa recurrente así como D. Antonio en reclamación sobre desempleo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1200.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1200.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.