Sentencia Social Nº 1042/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5379/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8042859

EBO

Recurso de Suplicación: 5379/2014

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 12 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1042/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Excavaciones Sans, S.A. y Desiderio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 17 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 762/2012 y siendo recurrido Talleres Combi, S.A., Fiatc Mutua de Seguros ( antes Compañia de Seguros Mutua Catalana de Seguros y Reaseguros), Industrias MDM, S.L. y Fulgencio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de septiembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO el defecto formal en el modo de proponer la demanda alegada por las codemandadas, así como también la litisconsorcio pasivo necesario, se ESTIMA la falta de legitimación activa del cónyuge e hijo menor del demandante en la cuantía reclamada por daños morales.

Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por D. Desiderio , con D. N.I. nº NUM000 , contra EXCAVACIONES SANS, S.A., INDUSTRIAS MDM, S.L., TALLERES COMBI, S.A., D. Fulgencio y FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (antes COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS), condenándose conjunta y solidariamente a las empresas codemandadas EXCAVACIONES SANS, S.A. e INDUSTRIAS MDM, S.L., a abonar al actor la cantidad de 75.774,18 euros, más el interés legal del art. 1108 del CC ., desde la presentación de la demanda (19-9-2012) y los intereses moratorios del art. 576 de la LEC desde la presente resolución.

SE ABSUELVE a TALLERES COMBI, S.A., D. Fulgencio y FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (antes COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS), de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Desiderio , nacido el NUM001 -1963, inició prestación de servicios para la empresa INDUSTRIAS MDM, S.L., el 10-10-1998, ostentando la categoría profesional de Peón, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras 955,61 euros (159.000 pesetas), sufrió un accidente de trabajo en fecha 26-10-1999, sufriendo graves lesiones al quedar atrapado entre objetos, iniciando situación de Incapacidad Temporal.

Dicha empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con MUPA (actualmente MUTUA ACTIVA 2008), estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(docum. nº 20 a 24 del ramo de prueba de la parte actora, docum. nº 1 a 3 unido por el mismo a la demanda inicial, docum. nº 6 a 8 de la documental aportada por Excavaciones Sans, S.A.)

SEGUNDO.- La empresa TALLERES COMBI, S.A. como promotora de la obra consistente en la construcción de unas naves destinadas a albergar sus instalaciones, en un solar sito en el Polígono Industrial de la CN 240 Km. 35 de Montblanc, contrató a la empresa INDUSTRIAS MDM, S.L. para la realización de la misma con materiales prefabricados de hormigón. En atención a que dicha empresa no disponía de máquinas excavadoras TALLERES COMBI, S.A., contrató para la apertura de zanjas y movimiento de tierras a la empresa EXCAVACIONES SANS, S.A., propietaria de la retroexcavadora que provocó las lesiones al actor.

El pasado día 26-10-1999, el accidente de trabajo se produjo cuando el Sr. Desiderio se hallaba dentro de un hoyo excavado en el suelo para ser rellenado de hormigón como parte de la cimentación del edificio que se estaba construyendo. Una vez realizados los hoyos, el actor se metió en él para ayudar a la pala en la limpieza de escombros y tierras que habían quedado a fin de que su base estuvieran lo más limpias posibles para acoger el hormigón cuando se vertiera. La pala extractora hizo un movimiento extraño (parece ser que el conductor al levantarse tocó una palanca) golpeando al Sr. Desiderio que se hallaba atrapado en el pozo de dimensiones reducidas. La cuchara, de 1,15 metros de anchura, le aplastó a la altura de la pelvis, causándole lesiones.

En el momento y espacio del accidente coincidían operarios y maquinaria de las empresas INDUSTRIAS MDM, S.L. y EXCAVACIONES SANS, S.A., sin que conste plan alguno de coordinación de tareas para la aplicación de las medidas de seguridad en los trabajos que se estaban realizando. La operación se realizó sin la presencia de los Encargados.

(docum. nº 1 a 4 adjuntado por el actor a su demanda inicial, docum. nº 2, 16 a 19 del mismo, docum. nº 6 a 8 de Excavaciones Sans, S.A., Acta de infracción que obra en autos que se tiene por reproducida)

TERCERO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, se dictó resolución del INSS en fecha 11-11-2005, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Desiderio , debiéndose incrementar las prestaciones derivadas del mismo en un 30%, siendo de cargo responsables solidarias las empresas INDUSTRIAS MDM, S.L. y EXCAVACIONES SANS, S.A.

La empresa demandada INDUSTRIAS MDM, S.L. interpuso demanda contra dicha resolución ante los Juzgados de lo Social, dictándose Sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona de fecha 18-12-2008 , desestimando la demanda y confirmando la resolución administrativa. Sentencia que fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 2-12-2010 . Sentencias que obran en autos y que se tienen por reproducidas a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 2 a 5 adjuntadas por el actor a su demanda)

CUARTO.- Por Auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, de fecha 27-4-2011 , posteriormente confirmado por el de 6-5-2012 , se archivó la causa penal que se abrió a raíz del accidente sufrido por el demandante por prescripción de los delitos de enjuiciamiento.

(docum nº 5 y 6 del actor unidos a su demanda)

QUINTO.- El demandante por resolución del INSS ha sido declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora establecida en 997,72 euros (166.006 pesetas), con efectos desde el 14-5-2001. Las secuelas que se le reconocieron por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el 21-2-2001 eran: 'Lesiones por traumatismo pélvico grave con secuelas de pie equino-cavo-varo por lesión axonal severa del nervio ciático izdo. Inestabilidad y algia lumbo-sacra residual, secuelas ruptura uretra (micción imperiosa, incontinencia e impotencia).

Por resolución del ICASS de 31-12-2001, se declaró al actor afecto de un grado de disminución del 50% (42% de disminución y 8 de factores sociales). El diagnóstico tenido en cuenta fue: 'Trastorn d'ansietat generalitzada. Lesió del ciàtic popliti extern. Fractura (seqüeles -limitació funcional d'amdues EEII-). Fractura (seqüeles -limitació funcional de columna-). Estenosi uretral.

(docum. nº 7 y 14 adjuntados a la demanda inicial y docum. nº 39 presentado en el acto de la vista por el mismo)

SEXTO.- La empresa INDUSTRIAS MDM, S.L. tenía su responsabilidad civil cubierta con la entidad CATALANA DE OCCIDENTE, mediante póliza nº 8-9-434-188-Q, habiendo abonado al actor en fecha 4-5-2012 la cantidad de 90.151,82 euros, que era el límite máximo establecido en la póliza.

Póliza que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 6 y 7 aportado por la actora a su escrito de 15-10-2013)

SÉPTIMO.- La Mutua de Accidentes de Trabajo ACTIVA 2008, abonó al actor en concepto de prestación de I.T. la suma total de 13.498,02 euros.

En fecha 5-11-2001, la indicada Mutua ingresó en la TGSS el capital coste de la pensión de Incapacidad Permanente Total, por importe de 71.398,98 euros.

(escrito de la TGSS remitido a las actuaciones de 21-10-2013)

OCTAVO.- A la fecha del accidente del actor, el Sr. Fulgencio tenía suscrita a su favor póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad 'Independent Insurance Company Limited', actualmente dicha entidad está en fase de liquidación en Inglaterra, no habiendo tenido sede en España.

El Sr. Fulgencio , Ingeniero, fue contratado como Director facultativo de la construcción de la nave industrial de una superficie de 1.500 m2. El Plan de Seguridad y Salud se suscribió el 29-10-1999. Cuando acaeció el accidente el 26-10-1999 no había asumido la dirección de la obra, no habiendo dado orden alguna hasta que suscribió el Proyecto y Plan de Seguridad el 29-10-1999.

(docum. nº 1 a 4 adjuntado por el actor a su demanda, interrogatorio del Sr. Fulgencio , documento y escrito presentado por el Sr. Fulgencio en fecha 7- 11-2013).

NOVENO.- TALLERES COMBI, S.A. tenía suscrita una póliza con la COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS (posteriormente FIATC), nº 13695, de 16-6-1999, denominada 'combinado industrial', cuyo objeto y contenido era: 'Contenido nave industrial destinada a fabricación de moldes y matrices. Situación 'Carretera Reus, s/n, 43400-Montblanc'.

En dicha póliza se establecía como límite del riesgo de explotación y patronal la suma de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

Póliza que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(aportada copia por escrito de la actora de 15-10-2013 -docum. nº 1 y 2-)

DÉCIMO.- La empresa EXCAVACIONES SANS, S.A. tenía suscrita póliza con COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS (posteriormente FIATC) nº 3105 de 19-1-1999, con el límite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros) por siniestro y 15 millones de pesetas (90.151,82 euros) por víctima.

Cubría el riesgo de las retroexcavadoras y palas utilizadas por la empresa.

Póliza que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(aportada por escrito del actor de 15-10-2013 -docum. nº 3 y 4- documento aportado por FIAT en su escrito de 18-10-2013)

ONCEAVO.- En fecha 12-9-2011, COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS (posteriormente FIATC) consignó en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls la suma de 15 millones de pesetas (90.151,82 euros), por la póliza que tenía suscrita con EXCAVACONES SANS, S.A., que fue cobradas por el demandante.

(docum. nº 5 aportado por el actor en su escrito de 15-10-2013)

DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 23-2-2000 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por el accidente de trabajo sufrido por el demandante, imponiendo una sanción grave en su grado mínimo a las empresas EXCAVACIONES SANS, S.A. e INDUSTRIAS MDM, S.L., en la suma de 251.000 pesetas.

Acta de infracción que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 1 unido a la demanda)

DÉCIMO TERCERO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 12-7-2012, teniendo lugar el 30- 7-2012 con el resultado de sin avenencia, tal como consta en el certificado adjuntado a la demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada EXCAVACIONES SANS, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron EXCAVACIONES SANS, S.A, Fulgencio Y TALLERES COMBI, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente asunto los actores (trabajador accidentado, su esposa y su hijo) reclamaban una indemnización de 370.000 euros por daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo que el primero sufrió el día 26 de octubre de 1999. La sentencia declaró la falta de legitimación activa de la esposa y del hijo y, estimando en parte la demanda, reconoció al trabajador una indemnización de 75.774,18 euros, condenando a su pago, solidariamente, a la empresa empleadora, INDUSTRIAS MDM, S.L. y a EXCAVACIONES SANS, S.A. (propietaria de la retroexcavadora que le causó el accidente), absolviendo a TALLERES COMBI, S.A. empresa promotora de las obras que entonces se ejecutaban, a Fulgencio , coordinador y director facultativo de las mismas, y a la compañía aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS (antes COMPAÑÍA DE SEGUROS MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS).

Dicho fallo es recurrido en suplicación tanto por los actores como por la empresa EXCAVACIONES SANS, S.A. En concreto, esta empresa plantea varios motivos, que ampara procesalmente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS , e interesa en el suplico de su recurso que se declare la nulidad de la sentencia; subsidiariamente, que se reduzca la condena en la suma de 21.849,13 euros, correspondientes al concepto de perjuicio estético; y, en todo caso, que se condene solidariamente a su compañía aseguradora FIATC para cubrir la responsabilidad que se le exige a esta recurrente en el presente proceso.

Por su parte, los actores plantean varios motivos que amparan en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , para, en último lugar, pedir: que se reconozca la legitimación activa de la esposa y del hijo; que la indemnización se fije en 370.000 euros; y que se extienda la condena a TALLERES COMBI, S.A., a Fulgencio y a la aseguradora FIATC, en su condición de aseguradora tanto de INDUSTRIAS MDM, S.L. como de EXCAVACIONES SANS, S.A.

SEGUNDO:En cuanto a la nulidad de actuaciones que interesa EXCAVACIONES SANS, S.A., se alega como fundamento la vulneración de garantías de procedimiento, del art. 24.1 de la Constitución y del art. 218.1 de la LEC por considerar que la sentencia incurre en incongruencia extra o ultra petitum. Se argumenta que en el hecho octavo de la demanda, donde se describen las lesiones y secuelas sufridas por el trabajador en el accidente, no se menciona el perjuicio estético, sino que solo lo hace constar en el escrito de aclaración de la demanda aportado al comienzo del juicio; y, sin embargo, la sentencia lo ha admitido y reconoce el derecho a su correspondiente indemnización porque considera el Juez que no supone una alteración sustancial con respecto a la demanda inicial. Arguye esta empresa recurrente que tal actuación judicial hace que la sentencia haya de ser declarada nula o, subsidiariamente, que deba de desatenderse la petición de tal concepto, es decir, una nulidad parcial.

El motivo, tanto en su petición principal de nulidad íntegra de la sentencia como en su petición subsidiaria, no puede ser estimado porque no consideramos que se hayan infringido los preceptos alegados a este efecto. En primer lugar, no se infringe el art. 218.1 de la LEC porque la sentencia cumple con las exigencias de exhaustividad y congruencia que prevé tal precepto, puesto que responde a todos los puntos litigiosos planteados y no se aparta de la causa de pedir al resolver sobre la indemnización solicitada por los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo por el actor. Con ello, por otro lado, también satisface el art. 24 de la C., que también se alega como infringido por la sentencia, puesto que dicha sentencia se dicta después de seguirse un procedimiento que cumple con las garantías procesales legalmente previstas.

De otra parte, la sentencia también respeta el art. 85.1, tercer párrafo de la LRJS puesto que no se produjo una variación sustancial de la demanda cuando el actor en el acto del juicio desglosó los conceptos y cantidades a las que respondía el total de los 370.000 euros fijados en el suplico de la demanda. Y no hay infracción del dicho precepto porque las secuelas que presenta el actor como derivadas del accidente ya constan expuestas en tal demanda inicial y no se introduce ninguna más, habiendo mencionado, en concreto, que había quedado con un pie equino-varo-cavo, lo cual conlleva consecuencias de diversa índole, ya sea en la deambulación o bien estéticas, ninguna de las cuales se detalla en tal primer momento, y, sin embargo, así como puede ser atendida aquella limitación funcional de la deambulación, igualmente puede ser valoradas las implicaciones estéticas.

Por otro lado, la cuantificación de la indemnización no necesariamente había de regirse por el baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor por lo que tampoco el actor estaba obligado a proporcionar el detalle de los puntos correspondientes a cada secuela y limitación derivadas del accidente, sino que este baremo actúa a los efectos de cuantificar la indemnización con un mero valor referencial o analógico, ya que, como bien se desprende de su propio epígrafe o denominación, solo está destinado a fijar las indemnizaciones derivadas de los daños causados a las personas en los accidentes de circulación; y en la demanda no se hace alusión expresa a dicho sistema de valoración.

TERCERO:Siguiendo con el recurso de EXCAVACIONES SANS, S.A., se solicita la reforma del hecho probado décimo, para que se añada un nuevo párrafo relativo a una segunda póliza de seguro que tenía concertada dicha empresa con FIATC como seguro combinado del automóvil, que cubría la responsabilidad civil obligatoria y suplementaria, de la retroexcavadora causante del accidente. Así resulta de los documentos alegados pero no procede acceder a incorporar el texto propuesto porque su constancia y consideración no trascienden en una reforma del signo del fallo, por las razones que se dirán en el fundamento jurídico quinto, en el que damos respuesta al motivo con el que, en último lugar, se pide que se declare la responsabilidad de la compañía aseguradora con fundamento en dicha póliza.

CUARTO: Por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , EXCAVACIONES SANS, S.A. plantea dos motivos. Con el primero de ellos, alega la infracción del art. 24 de la C. y del art. 218 LEC , reiterando, tanto expresamente como por remisión, los argumentos del primer motivo de su recurso, con el interesaba la nulidad de la sentencia, para pedir ahora que se tenga por no demandada una indemnización por el perjuicio estético. Por tanto, hemos de considerar que han quedado respondidas sus alegaciones en el fundamento jurídico segundo de esta misma sentencia.

QUINTO: El último motivo de esta recurrente alude a la infracción del art. 1176 del CC y de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro. Con él se pide que la aseguradora FIATC asuma la responsabilidad de la condena impuesta a EXCAVACIONES SANS, S.A. en virtud de la póliza de seguro concertada entre las partes, que obra en los folios 1128 y ss. de los autos.

Pero tampoco puede encontrar éxito este motivo porque dicho contrato de seguro cubre la responsabilidad civil derivada de la circulación, esto es, responde al seguro obligatorio de la excavadora como vehículo de motor; y en el presente caso el accidente no se produce cuando la excavadora asegurada está circulando por una vía pública o privada sino como consecuencia del trabajo que realizaba dicha máquina extrayendo y removiendo tierra en la obra encargada por TALLERES COMBI, S.A. Esta interpretación se ve confirmada si acudimos a las cláusulas de las condiciones generales de la póliza donde entre las exclusiones señala, en el apartado f), 'los accidentes que no sean consecuencia directa de la circulación, así como los producidos por vehículos tractores, recolectores, volquetes, camiones con basculante, palas excavadoras, hormigoneras, compresores, grúas y otros similares, cuando se originen con ocasión de estar desarrollando trabajos industriales o agrícolas'.

SEXTO:Por lo que respecta al recurso de los actores y comenzando por la reforma de hechos probados que solicitan, para el quinto de ellos se pide que se añada un nuevo párrafo, donde se describen las secuelas sufridas por el trabajador en el accidente. Concretamente interesan que conste que el trabajador, con posterioridad al accidente y como consecuencia del mismo, sufre trastorno por estrés postraumático por el que es tratado todavía actualmente. Sin embargo, no puede accederse a tal petición porque se funda en informes médicos que se hallan en contradicción con otros dictámenes obrantes en las actuaciones, ante lo que ha de prevalecer la valoración que del conjunto que todos ellos realizó el Juez de instancia, según deja constancia en el folio 18 de la sentencia, al tratar del valor que atribuye a las secuelas.

Para el octavo hecho probado, pide que se añadan varios incisos en su segundo párrafo. Sin embargo, tampoco puede encontrar éxito esta petición porque no pueden ser atendidas las declaraciones vertidas en el juicio penal ya que, aunque plasmadas por escrito, no son propiamente pruebas documentales. Y en cuanto a los datos procedentes del proyecto de Obras Mayores y de la restante documentación que se cita y sus respectivas fechas, aunque tal y como propone constan en la prueba documental, sin embargo, no determinarán un cambio en el signo del fallo dado que lo que ha de valorarse es la responsabilidad del ingeniero en tanto que coordinador de seguridad y salud y/o director técnico de la ejecución de la obra, según lo previsto en el art. 2.1.f) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, función que no había asumido aún al tiempo del accidente. En todo caso, se ha de rechazar la adición de las últimas líneas, relativas a que 'de facto Fulgencio había asumido las funciones de director técnico con anterioridad a la fecha del accidente' porque no resultan de forma directa de los documentos alegados.

Como última petición de reforma de hechos probados se solicita que se introduzca parte del contenido de las garantías contratadas por TALLERES COMBI, S.A. con la compañía aseguradora FIATC con una remisión al contenido íntegro de la póliza, lo cual ha de rechazarse porque tales datos no han sido objeto de controversia de modo que su inclusión resulta irrelevante, máxime teniendo presente que la sentencia tiene por reproducida íntegramente la póliza.

SÉPTIMO: Con respecto a los motivos amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , en todos ellos se alega la infracción de los mismos preceptos, de los arts. 1101 y 1902 del CC , si bien en cada uno de ellos se alude a un aspecto diferente del deber de resarcimiento de los daños causados.

Con el primero se considera que tales preceptos se han vulnerado por la sentencia porque esta ha negado legitimación activa al cónyuge y al hijo del trabajador accidentado, para los que tanto en la demanda como ahora en el recurso se han pedido 125.000 euros (sin individualizar la suma correspondiente a cada uno de ellos). La sentencia fundó su pronunciamiento en las sentencias dictadas respecto a este punto por la Sala 1ª del TS, la cual siempre ha considerado que solamente en el caso de fallecimiento o gran invalidez de la víctima puede reconocerse legitimación a otra persona diferente a dicha víctima, partiendo de las previsiones contenidas en el baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor y tratándose de supuestos en que se enjuiciaba este tipo de responsabilidad.

Conforme al art. 10 de la LEC 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta de su titular'. En el presente caso, la esposa e hijo del trabajador accidentado se consideran perjudicados por el siniestro y ejercitan acumuladamente junto a dicho trabajador, la acción para obtener indemnización por los daños y perjuicios que entienden que han sufrido. Estas actuaciones no tienen su origen en la acción para exigir la responsabilidad derivada de un accidente de circulación, caso para el que está tasada la indemnización en los términos previstos por el citado Real Decreto Legislativo, que la prevé solo para el accidentado y excepcionalmente en determinados y limitados supuestos para terceras personas, tal y como señala la jurisprudencia reseñada en la sentencia ahora recurrida, alusiva a sentencias en las que se enjuiciaban casos de accidentes de circulación de vehículos de motor, puesto que, como se plasma en la Exposición de Motivos de dicha norma, 'este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia o inexistencia de seguro y de los límites cuantitativos del aseguramiento obligatorio, y se articula a través de un cuadro de importes fijados en función de los distintos conceptos indemnizables que permiten, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y dentro de unos márgenes máximos y mínimos, individualizar la indemnización derivada de los daños sufridos por las personas en un accidente de circulación. Constituye, por tanto, una cuantificación legal del «daño causado» a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil , y de la responsabilidad civil a que hace referencia el artículo 116 del Código Penal '.

Ahora bien y contrariamente a lo razonado por el Juez de instancia, no es aplicable al caso de autos la jurisprudencia que cita, de la Sala Primera del TS, puesto que en este pleito se ventila la indemnización por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo y para cuya cuantificación puede acudirse al baremo previsto para los de circulación con mero valor orientativo y no preceptivamente ( sentencias del TS de 17.7.2007 , entre muchas otras). En el caso de autos se aduce que la esposa y el hijo han sufrido daños morales por la sustancial alteración de la vida y de la convivencia derivada de los cuidados y atención continuada que el trabajador requiere, haciendo especial hincapié en el cambio para la vida íntima de la esposa habida cuenta de la impotencia y la incontinencia con que ha quedado el trabajador. Por tanto, se consideran 'titulares de la relación jurídica u objeto litigioso' ( art. 10 LEC ). Ahora bien, cuestión diferente es la posibilidad de esta Sala para conocer de dicha pretensión por cuanto para ejercer tal acción esta Sala no es competente puesto que entre los diferentes supuestos que enumera el art. 2, relativo al ámbito del orden jurisdiccional social, se contemplan las cuestiones litigiosas que se promuevan entre 'empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo', así como 'en relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente'. Es decir que solo están comprendidos en los números citados los trabajadores o sus causahabientes, que no es el caso de la esposa y del hijo del trabajador accidentado. Por todo lo cual habremos de concluir que, para conocer de la reclamación que pretenden esposa e hijo, el orden jurisdiccional competente será el orden civil.

OCTAVO:Los actores alegan en su recurso que también se han infringido los arts. 1.101 y 1.902 del CC porque la sentencia recurrida no ha condenado a TALLERES COMBI, S.A. y a su aseguradora FIATC.

La sentencia de instancia las absuelve porque en el acta de la Inspección de Trabajo no se hace constar ninguna responsabilidad de la citada empresa; porque tampoco se le había impuesto recargo por falta de medidas de seguridad ya que tenía distinta actividad a la de las otras codemandadas; y, por último, porque no había resultado acreditada una actuación negligente por su parte como causante del accidente.

Sin embargo, el hecho de que la empresa no haya sido sancionada por la Administración y el que no se le haya impuesto el recargo no son determinantes a los efectos de valorar su responsabilidad civil en el accidente sufrido por el actor, puesto que aquellos -sanción y recargo- tienen su origen en una actuación administrativa que no vincula a esta jurisdicción a estos efectos y la conformidad, con su pasividad, por el trabajador y el resto de las empresas responsables del recargo, en no extenderlo a TALLERERS COMBI, S.A. tampoco trasciende en el enjuiciamiento de la responsabilidad que se ventila en este asunto.

Ciertamente que a TALLERES COMBI, S.A. no le es aplicable la responsabilidad que resulta de aplicar el art. 24.3 de la Ley 31/1995 , porque ni la excavación ni la construcción -actividades con las que se produjo el accidente y para cuya realización se contrató a EXCAVACIONES SANS, S.A. y a INDUSTRIAS MDM, S.L.- son actividades propias de aquella empresa. Por tanto, lleva razón la sentencia de instancia en este punto. Ahora bien, se ha de valorar si cumplió con las obligaciones que como promotor de la obra le exigía el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; y, al respecto, esta Sala aprecia que TALLERES COMBI, S.A. incurrió en una negligencia y que esta guarda relación de causalidad con el accidente de trabajo sufrido por el actor.

Efectivamente, TALLERES COMBI, S.A., en su calidad de promotor ( art. 2.1.c) del RD 1627/1997 ) estaba obligado a designar un coordinador en materia de seguridad y salud tanto durante la elaboración del proyecto de la obra como para durante la ejecución de ella, dado que en ambas fases -realización del proyecto y ejecución- intervinieron varias empresas ( art. 3 RD 1627/1997 ) y también estaba obligada a que durante la fase de redacción del proyecto se elaborase un 'estudio de seguridad y salud' o un 'estudio básico de seguridad y salud' ( arts. 4 a 6 del citado Real Decreto ). Sin embargo, atendido el relato fáctico y los que resultan incontrovertidos de las actuaciones, Fulgencio estaba designado como coordinador para ambas fases de la obra y también como director facultativo de la construcción de la nave (hecho probado octavo y folios 22 y ss., 836 a 853 con el Plan de Seguridad de INDUSTRIAS MDM, S.L. suscrito por J. GATELL; y Plan de Seguridad, también suscrito por este) pero el Proyecto de Obras Mayores para la construcción de la nave (folios 854 y ss.) encargado por TALLERES COMBI, S.A. y también rubricado por dicho ingeniero técnico no obtuvo el visado del Colegio de Ingenieros Técnicos hasta el 27.10.1999; el Plan de Seguridad y Salud de INDUSTRIAS MDM, S.L. fue firmado por J. GATELL el 27.10.1999 y, por último, el Plan de Seguridad de la nave elaborado a instancia de TALLERES COMBI, S.A. lleva fecha de diciembre de 1999. De todo lo cual resulta, por tanto, que al tiempo de suceder el accidente, el 26.10.1999 las actuaciones realizadas carecían oficialmente del respaldo de un estudio de seguridad y salud y de la obligada coordinación en tales materias de seguridad y salud puesto que Fulgencio 'no había dado orden alguna hasta que suscribió el Proyecto y el Plan de Seguridad y Salud', según se declara probado en el hecho octavo de la sentencia.

En conclusión, TALLERES COMBI, S.A. no debía haber permitido que se realizaran las tareas que el día del accidente se estaban llevando a cabo en sus instalaciones o terrenos puesto que carecían de esa dirección y coordinación en materia de seguridad y salud prevista legalmente. Por tanto, habrá de ser declarada responsable de los daños sufridos por el demandante.

Por otro lado, se ha de mantener la absolución de Fulgencio , ya no solo por las mismas razones de fondo que expone la sentencia de instancia y que están apuntadas en el párrafo anterior (no haber asumido aún la responsabilidad de la coordinación y de la dirección técnica de la obra) sino, además, porque si bien los demandantes piden su condena solidaria en el suplico del recurso, no se ha formulado un motivo que señale cuáles habrían sido las infracciones de normas sustantivas en que habría incurrido la sentencia con su absolución.

NOVENO:Distinto signo habrá de ser, sin embargo, la respuesta para la petición de responsabilidad de FIATC, en calidad de aseguradora de TALLERES COMBI, S.A. En efecto, la póliza que tenían concertada (folios 1.084 a 1.106) prevé como riesgo objeto de cobertura el contenido de una nave industrial destinada a la fabricación de moldes y matrices, y en sus condiciones generales también se comprende la responsabilidad civil extracontractual 'que pueda derivarse para el asegurador como consecuencia de daños personales o materiales, causados involuntariamente a tercero por riesgos que deriven de la actividad desarrollada por el asegurado en el establecimiento asegurado' (art. 3.6.1.1 de las condiciones generales; folio 1097), y al especificar en el art. 3.6.2 el riego de explotación contempla en el apartado a), como riesgo cubierto, 'la actuación del asegurado y sus socios como titulares de la explotación asegurada, caso de ser persona jurídica, la de los miembros del consejo de administración u órgano equivalente, cuando actúen en el ámbito de las actuaciones propias de la actividad empresarial del asegurado para el recinto de la empresa (...)'. Pero en ninguno de tales supuestos puede encuadrarse el accidente de autos porque la póliza se refiere a la actividad propia de la empresa, esto es, la ordinaria, la correspondiente al giro y tráfico del negocio que es su objeto, esto es, para TALLERES COMBI, S.A., la fabricación de matrices y moldes. El que las obras hubieran sido encargadas por dicha empresa o lo que es lo mismo que esta empresa fuera la promotora y que se tratase de un edificio o elemento para el desarrollo del negocio, no transforma la obra o construcción de la nave en algo propio de su actividad empresarial. Por ello, no podemos considerar que la citada póliza cubriera la responsabilidad derivada de las obras en que sufrió el accidente el trabajador demandante.

DÉCIMO:El siguiente motivo del recurso de los actores, con base en la infracción de los repetidos preceptos del Código Civil, combate la cuantía en que se ha fijado la indemnización. Su discrepancia se plantea en tres apartados: A) con relación a los puntos atribuidos por el perjuicio estético; B) con respecto a los daños morales complementarios; y C) por el lucro cesante o aplicación del factor de corrección para la invalidez permanente total.

A) Respecto al perjuicio estético, la sentencia le ha atribuido siete puntos y el trabajador pretende catorce. Argumenta que no hay prueba alguna en autos que sostenga aquellos siete y, por el contrario, hay un informe pericial que los fija en catorce. Pero ha de desestimarse esta petición porque: en primer lugar, tal apreciación es en gran medida de carácter jurídico y no fáctico, que pueda venir dado exclusivamente por las pruebas; en segundo lugar porque de querer hacer valer las conclusiones del citado dictamen pericial, la vía procesal adecuada es la revisión de los hechos probados y no por esta vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , lo que tampoco habría hecho; en tercer lugar porque el informe que el médico forense emitió en el proceso penal seguido por el accidente y que aportó el actor junto a su demanda, no fijó ningún tipo de perjuicio estético; y, por último, porque no se aprecia que las secuelas, en especial el pie equino varo-cavo, suponga un perjuicio que pase de moderado, atendidas las reglas de utilización nº 4, 7 y 8 que acompañen a ese 'capítulo especial' de la Tabla VI del baremo, y teniendo presente que, a falta de notorio error en la cuantificación de la indemnización que efectúa el Juzgador de instancia no procede su modificación.

B) Respecto a los daños morales complementarios, por lo general, la indemnización correspondiente queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al sistema. Su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente. Tal es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, en la que se prevé el supuesto de que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. La falta de concurrencia del supuesto de hecho normativo impide su aplicación ( SSTS de 19 de septiembre de 2011, RCUD n.º 1232/2008 , y 29 de diciembre de 2010, RCUD n.º 1613/2007 , respecto del factor corrector de incapacidad permanente; SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 y 20 de julio de 2009, RC n.º 173/2005 , respecto de los factores correctores de adecuación de vivienda y ayuda de tercera persona, para los grandes inválidos; STS de 8 de junio de 2011, RC n.º 1067/2007 , respecto del factor corrector de invalideces concurrentes -elementos correctores del Anexo, primero, 7).

El recurrente pretende que se considere que el conjunto de sus secuelas supera los 90 puntos. Argumenta que procede sumar al total (sin aplicar la fórmula Balthazar prevista para las incapacidades permanentes en el apartado segundo del anexo destinado a la 'explicación del sistema') los puntos correspondientes al perjuicio estético, alegando la sentencia de la Sala I del TS nº 490/2013, de 15 de julio .

En la doctrina jurisprudencial podemos encontrar dos posturas a los efectos de valorar si el conjunto de lesiones supera o no los 90 puntos: a) considerar la suma aritmética de los puntos correspondientes a las secuelas sin aplicar la citada fórmula para incapacidades concurrentes ( sentencia TS, Sala 1ª, de 15.7.2013 ); y b) considerar el resultado de la aplicación de dicha fórmula ( sentencias del TS, Sala 1ª, de 25.3.2010 y de 29.11.2013, recurso de casación 2325/2011 ).

Pues bien, entiende esta Sala que cuando se establece el supuesto de que 'las concurrentes superen los 90 puntos' se está refiriendo a las concurrentes tal y como han de ser objeto de consideración a los efectos de atribuirles la valoración económica correspondiente, esto es, tras la aplicación de la fórmula Balthazar. Y esto por dos razones: porque cuando en el anexo, en su número segundo, se explica el sistema, al referirse en el apartado b) a las 'indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y VI)', establece el orden en que se ha de proceder en la aplicación de las tablas, de modo que la primera de ellas es la VI y, a continuación, indica que para la aplicación de tal tabla VI se han de tener en cuenta dos reglas, explicando en la primera el sistema de puntuación previsto para dicha tabla y en la segunda, el tratamiento mediante la fórmula de Balthazar que se ha de dar a las 'incapacidades permanentes', y una vez que así haya sido aplicada esa tabla VI se pasa a la consideración de las tablas III y IV; de modo que las 'concurrentes' que se contemplan en la tabla IV lo han de ser en la puntuación resultante de aquella fórmula; y además y como segunda razón, porque no se habla del conjunto de lesiones sufridas o el total de puntos de las lesiones sino que se emplea el término técnico o específico de 'las concurrentes', con que se enuncia el párrafo relativo al tratamiento (que es la aplicación de la repetida fórmula) que se ha de dar al conjunto de lesiones derivado del mismo accidente.

En consecuencia, considerando que en el caso de autos no nos hallamos ante el supuesto previsto en la Tabla IV, de que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, no procede acceder a los solicitados daños morales complementarios.

C) Por último, en cuanto al lucro cesante, tampoco puede encontrar éxito la propuesta del trabajador recurrente. La valoración de los daños que efectúa el Juzgador de instancia solo es revisable en vía de recurso en casos excepcionales en que se aprecie notorio error, arbitrariedad o incoherencia en las bases de cuantificación o falta de concreción en las mismas; o bien si, como en el presente caso, se hubieran utilizado las reglas de un baremo y la revisión fuera referida a la aplicación de una norma. En este punto, el recurso no discrepa de la sentencia en la norma aplicada (apartado relativo a la invalidez permanente total de la tabla IV del baremo) sino a la cifra concreta que se le asigna de entre las varias posibles. Pues bien, atendido que la cifrada señalada por el Juez queda justificada y que responde razonada y razonablemente a los criterios que señala, de edad y pérdida económica de la víctima, no procederá su modificación.

UNDÉCIMO:Con el último motivo del recurso, los recurrentes, invocando nuevamente los citados preceptos del Código Civil, argumentan que la sentencia descuenta indebidamente: A) las prestaciones de incapacidad temporal (13.498,02 euros), B) la capitalización de la prestación por invalidez permanente total (72.398,98 euros) y C) las cantidades abonadas por CATALANA DE OCCIDENTE y por FIATC de 90.151,82 euros en cada caso.

La sentencia recurrida no ha dejado explicado con qué conceptos o cantidades está compensando aquellos conceptos y cantidades sino que procede a la mera operación aritmética de su sustracción del total indemnizatorio resultante de aplicar el baremo (340.974,82 euros); lo cual ha sido reiteradamente rechazado por la jurisprudencia, que exige que la compensación solo puede hacerse entre conceptos homogéneos ( sentencias del TS de 20.11.2014, RCUD 2059/2013 ; de 13.3.2014, RCUD 1506/2013 ; de 24.2.2014, RCUD 732/2013 ; entre muchas otras).

A) La indemnización correspondiente al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, en concepto de lucro cesante, debe fijarse como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado; y, de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir. En el presente caso, el actor percibió 13.498,02 euros como prestación por incapacidad permanente y, sin embargo, el lucro cesante correspondiente a tal periodo (454 días) ascendería a 14.461,26 euros (955,61 euros mensuales de salario); de modo que no procede realizar ninguna compensación, ya no solo por tal resultado cuantitativo sino, muy principalmente, porque la sentencia ha descontado tal cuantía de la prestación por incapacidad temporal de un concepto no homogéneo como es el daño moral (tabla V.A del baremo).

La jurisprudencia ( sentencias del TS de 14.12.2009, RCUD 715/2009 , y 15.12.2009, RCUD 3365/2008 , y de 13.6.2014, RCUD 1257/2013 ) ha reiterado que no procede aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se debe partir para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir. Sin embargo, la sentencia ha aplicado dichos factores de corrección, atribuyéndole 2.727,12 euros por tal concepto, por lo que habrán se suprimirse, aunque no íntegramente puesto que, según el cálculo indicado en el anterior párrafo, el actor no cubrió con la prestación de Seguridad Social el lucro cesante sufrido. Por ello procederá mantener de los 2.727,12 euros la suma de 963,24 euros (14.461,26 euros, de salario total que hubiera percibido - 13.498,02 euros, de prestación de IT), desestimando la restante.

La indemnización resarcitoria de los daños morales (4.491,06 euros, de baja hospitalaria + 22.830,08 euros, de baja impeditiva: 26.284,38 euros) sufridos durante esos días de baja se mantiene, por tanto, íntegramente, habida cuenta de que no permite su compensación con la citada prestación por IT.

B) Por lo que respecta al descuento de las cantidades capitalizadas para el pago de la prestación por invalidez permanente total (71.398,98 euros), no puede aceptarse porque esta cubre del lucro cesante derivado de tal situación, y los 80.000 euros que se le reconocen al trabajador por la sentencia responden a la aplicación de la tabla IV (factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes) que cubren exclusivamente el daño moral, según ha resuelto recientemente el Tribunal Supremo (sentencia de 23.6.2014, RCUD 1257/2013 ; seguida por la de 13.10.2014, RCUD 2843/2013 ). En la primera de estas sentencias se expresaba en los siguientes términos: 'El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.'

C) Ahora bien, sí procede confirmar la deducción de las cantidades ya abonadas por las compañías aseguradoras (180.303, 64 euros; 90.151,82 euros por cada contrato de seguro con cada una de las dos empresas condenadas en la sentencia de instancia), puesto que se abonaron en concepto de la responsabilidad que se reclama en este proceso.

DUODÉCIMO: Por último y a los efectos de concluir con la concreta cuantificación de la indemnización, teniendo presente que el actor optó por seguir los criterios del baremo previsto por una disposición legal y que a la valoración realizada por el juzgador de instancia generalmente se le concede una prevalencia siempre y cuando responda a un criterio de razonabilidad que no cumple en este caso porque fija por las 'lesiones permanentes que impiden al trabajador realizar las tareas propias de su ocupación o actividad habitual' (tabla IV) una cantidad que esta Sala considera excesiva (80.000 euros) y que entiende debe reducirse a 20.000 euros por diversas razones. Porque para ellas el baremo prevé un amplio margen (19.115,20 a 95.575,94 euros) respecto al cual no procede colocar la situación del actor en su franja más elevada ya que es consecuencia de poner en relación las concretas secuelas que han quedado al actor (pie equino-cavo-varo por lesión axonal severa del nervio ciático izquierdo, inestabilidad y algia lumbo-sacra y, como efecto de la ruptura de la uretra, micción imperiosa, incontinencia e impotencia) con el supuesto contemplado en el baremo, que atiende a todos los ámbitos de la vida (aficiones personales, vida familiar, relaciones sociales...) y no solo al aspecto laboral; porque la cantidad de 20.000 euros ya es superior a la resultante de la compensación que viene a realizar la sentencia recurrida (80.000 euros - 71.398,98 euros de la capitalización por IPT) y, por último, porque el valor atribuido al concepto de secuelas ya excede del que le habría correspondido de aplicar rectamente las previsiones del baremo, en tanto que no se atiende a la 'regla de utilización' nº 3, conforme a la cual se ha de realizar una valoración separada -que no hace la sentencia- del perjuicio fisiológico y del perjuicio estético.

En definitiva, la cantidad a que debe ascender la indemnización será resultado de las siguientes cifras y operaciones: 963,24 euros (lucro cesante de IT) + 26.284,38 euros (daño moral por IT) + 230.976, 57 euros (lucro cesante por las secuelas o IPT) + 20.000 euros (daño moral por IPT) = 278.224.19 euros. A lo que deben descontarse los 180.303,64 ya abonados por la compañía FIATC en virtud de las dos pólizas, para quedar en 97.920,55 euros.

DECIMOTERCERO:La desestimación del recurso de EXCAVACIONES SANS, S.A. supone, conforme al art. 204 de la LRJS , la pérdida del depósito constituido para recurrir. Además, en virtud del art. 235, se le ha de condenar al pago de las costas procesales, comprensivas de los honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EXCAVACIONES SANS, S.A. y estimando en parte el planteado por Desiderio contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos seguidos con el nº 762/2012, a instancia de Desiderio , Candelaria y Vidal contra EXCAVACIONES SANS, S.A., TALLERES COMBI, S.A., INDUSTRIAS MDM, S.L., Fulgencio , y FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debemos:

Revocar y revocamos en parte aquella resolución y, en consecuencia, estimando en parte la demanda de Desiderio , Candelaria y Vidal :

Declaramos la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda interpuesta por Candelaria y Vidal , remitiéndolos a la jurisdicción civil para su conocimiento;

Declaramos el derecho de Desiderio a percibir la suma de 97.920,55 euros, a cuyo pago condenamos solidariamente a EXCAVACIONES SANS, S.A., INDUSTRIAS MDM, S.L., y TALLERES COMBI, S.A. más el interés legal del art. 1.108 del CC desde la presentación de la demanda (19.9.2012) y los intereses moratorios del art. 576 de la LEC desde la presente resolución (sin perjuicio de los ya devengados desde la sentencia recurrida sobre la suma de 75.774,18 euros);

Confirmando dicha sentencia en lo relativo a la absolución de Fulgencio y FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

Se condena, además, a EXCAVACIONES SANS, S.A. a abonar los honorarios de los letrados de las dos impugnaciones de su recurso, que ciframos en 400 euros para cada uno de ellos.

Una vez firme la sentencia dese al depósito constituido por EXCAVACIONES SANS, S.A. para recurrir el destino legal previsto. Igualmente, manténganse los aseguramientos de la condena hasta el momento de la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.