Sentencia SOCIAL Nº 1042/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012103
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 136/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 841/2016
Recurrente: Inocencia
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1042/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a trece de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Inocencia contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Inocencia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21/12/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª . Inocencia nacida el NUM000 de 1951, DNI n° NUM001 , se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de limpiadora, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido, siendo su base reguladora 941,65 euros.



SEGUNDO.- La trabajadora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS en abril de 2014 prestaciones por incapacidad permanente, iniciándose el correspondiente expediente, seguido con nº NUM003 .

En fecha 09/04/14 emitió Informe el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades con el siguiente juicio clínico: gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha; concluía el EVI que la trabajadora debía evitar sobrecargas de ambas rodillas y esfuerzos físicos. En la exploración, se observó 'Limitación de la flexo- extensión de la rodilla derecha' En fecha 15/04/14 elevó propuesta el E.V.I. calificando a la trabajadora afecta de incapacidad permanente total, y en fecha 22/04/14 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución declarando la invalidez permanente total cualificada de aquélla, revisable por agravación o mejoría a partir del 15/04/16.

Disconforme con la anterior resolución, la demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 02/06/14, previa propuesta del EVI de 27/05/14.

Disconforme con la anterior resolución, el actor entabló demanda reclamando incapacidad absoluta, siendo desestimada tal pretensión por sentencias del Juzgado de lo Social 12 de fecha 11 nov de 2015 y del TSJ de fecha 28 de abril de 2016 (folios 58 y ss)

TERCERO.- REVISION A INSTANCIA DE PARTE: Con posterioridad, se inició a instancia de parte (folio 54/vuelta) la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM004 El 18 de julio de 2016 se emitió informe médico, en el que se hacían constar como diagnóstico lo siguiente: 'gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha ' Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: 'Gonalgia bilateral de mayor intensidad dcha.

Limitación de la movilidad con flexión de unos 100º y pérdida de unos 10 º de extensión. Limitación de últimos grados de movimiento en rodilla zda.' Finaliza con la Evaluación clinico-laboral siguiente: 'Actualmente no apreciamos modificación de la situación de incapacidad laboral reconocida a la enferma. (folio 46/vuelta y 47)

CUARTO.- El 26 de julio de 2016 (folio 46) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía CONFIRMAR el grado de incapacidad permanente total cualificada reconocida con anterioridad, derivada de enfermedad común, previendo la posibilidad de revisión a partir de 26 de julio de 2018, propuesta aceptada por resolución de 28 de julio de 2016 (folio 55)

QUINTO.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 23 de septiembre de 2016 (folio 53/vuelta y 54).



SEXTO.- Dª . Inocencia padecía en julio de 2016 las dolencias expresadas en el hecho probado

TERCERO, que le producían las limitaciones allí expresadas.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts 193 y 194.1.b y c y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y OM de 18-1-96 y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental obrante a los folios nº 70 a 80.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global los informes médicos obrantes a los folios 70 a 80, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha; debía evitar sobrecargas de ambas rodillas y esfuerzos físicos. Limitación de la flexo-extensión de la rodilla derecha, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 3º y 6º de los hechos probados consistentes en gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha presentando como limitaciones orgánicas y funcionales Gonalgia bilateral de mayor intensidad dcha.

Limitación de la movilidad con flexión de unos 100º y pérdida de unos 10 º de extensión. Limitación de últimos grados de movimiento en rodilla zda, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Concretamente, no se ha acreditado que las dolencias que padece la actora la inhabiliten para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo debiendo de tenerse en cuenta que la prueba practicada en el juicio no se ha desvirtuado mediante prueba de entidad fehaciente la conclusión del Informe médico del E.V.I., según el cual no existían motivos para modificar el grado de incapacidad que estaba previamente reconocido a la actora, observándose que en el expediente de revisión de 2016 la actora tiene la misma dolencia que padecía en el expediente inicial de 2014, esto es, gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha, sin que las limitaciones que tiene la actora en el expediente de revisión de 2016 sean de una entidad suficiente para considerar que la actora no puede desempeñar trabajo alguno, incluidos sedentarios,', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, , y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia

CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª . Inocencia nacida el NUM000 de 1951, DNI n° NUM001 , se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de limpiadora, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido, siendo su base reguladora 941,65 euros.



SEGUNDO.- La trabajadora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS en abril de 2014 prestaciones por incapacidad permanente, iniciándose el correspondiente expediente, seguido con nº NUM003 .

En fecha 09/04/14 emitió Informe el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades con el siguiente juicio clínico: gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha; concluía el EVI que la trabajadora debía evitar sobrecargas de ambas rodillas y esfuerzos físicos. En la exploración, se observó 'Limitación de la flexo- extensión de la rodilla derecha' En fecha 15/04/14 elevó propuesta el E.V.I. calificando a la trabajadora afecta de incapacidad permanente total, y en fecha 22/04/14 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución declarando la invalidez permanente total cualificada de aquélla, revisable por agravación o mejoría a partir del 15/04/16.

Disconforme con la anterior resolución, la demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 02/06/14, previa propuesta del EVI de 27/05/14.

Disconforme con la anterior resolución, el actor entabló demanda reclamando incapacidad absoluta, siendo desestimada tal pretensión por sentencias del Juzgado de lo Social 12 de fecha 11 nov de 2015 y del TSJ de fecha 28 de abril de 2016 (folios 58 y ss)

TERCERO.- REVISION A INSTANCIA DE PARTE: Con posterioridad, se inició a instancia de parte (folio 54/vuelta) la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM004 El 18 de julio de 2016 se emitió informe médico, en el que se hacían constar como diagnóstico lo siguiente: 'gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha ' Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: 'Gonalgia bilateral de mayor intensidad dcha.

Limitación de la movilidad con flexión de unos 100º y pérdida de unos 10 º de extensión. Limitación de últimos grados de movimiento en rodilla zda.' Finaliza con la Evaluación clinico-laboral siguiente: 'Actualmente no apreciamos modificación de la situación de incapacidad laboral reconocida a la enferma. (folio 46/vuelta y 47)

CUARTO.- El 26 de julio de 2016 (folio 46) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía CONFIRMAR el grado de incapacidad permanente total cualificada reconocida con anterioridad, derivada de enfermedad común, previendo la posibilidad de revisión a partir de 26 de julio de 2018, propuesta aceptada por resolución de 28 de julio de 2016 (folio 55)

QUINTO.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 23 de septiembre de 2016 (folio 53/vuelta y 54).



SEXTO.- Dª . Inocencia padecía en julio de 2016 las dolencias expresadas en el hecho probado

TERCERO, que le producían las limitaciones allí expresadas.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts 193 y 194.1.b y c y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y OM de 18-1-96 y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental obrante a los folios nº 70 a 80.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global los informes médicos obrantes a los folios 70 a 80, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha; debía evitar sobrecargas de ambas rodillas y esfuerzos físicos. Limitación de la flexo-extensión de la rodilla derecha, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 3º y 6º de los hechos probados consistentes en gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha presentando como limitaciones orgánicas y funcionales Gonalgia bilateral de mayor intensidad dcha.

Limitación de la movilidad con flexión de unos 100º y pérdida de unos 10 º de extensión. Limitación de últimos grados de movimiento en rodilla zda, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Concretamente, no se ha acreditado que las dolencias que padece la actora la inhabiliten para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo debiendo de tenerse en cuenta que la prueba practicada en el juicio no se ha desvirtuado mediante prueba de entidad fehaciente la conclusión del Informe médico del E.V.I., según el cual no existían motivos para modificar el grado de incapacidad que estaba previamente reconocido a la actora, observándose que en el expediente de revisión de 2016 la actora tiene la misma dolencia que padecía en el expediente inicial de 2014, esto es, gonartrosis bilateral, más acentuada en la derecha, sin que las limitaciones que tiene la actora en el expediente de revisión de 2016 sean de una entidad suficiente para considerar que la actora no puede desempeñar trabajo alguno, incluidos sedentarios,', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, , y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia

CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Inocencia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 21/12/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Inocencia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.