Sentencia SOCIAL Nº 1044/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1044/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2476/21, interpuesto por Gracia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2021, en Autos núm. 357/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gracia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Corporación Local demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Gracia, mayor de edad, DNI NUM000, prestó servicios para el Ayuntamiento de Linares, con la categoría profesional de conserje, en virtud del contrato de trabajo temporal, de interés social/fomento de empleo, a tiempo completo, de fecha 1.04.2019 que especifica en la cláusula adicional como obra que lo justifica: 'Duodécima: Realizar tareas de vigilancia y atención a la ciudadanía vinculadas a los nuevos sistemas de comunicación la Admón. Atención personalizada a la ciudadanía', con una duración establecida en su cláusula tercera desde 1.04.19 a 30.09.19 y un salario bruto fijado en la cláusula cuarta de 1.050 euros mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El contrato de trabajo especifica en la cláusula séptima que el mismo se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en Iniciativas subvencionadas en Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos.

SEGUNDO.- La contratación de la actora se realizó al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

Esta contratación se hizo en el marco de la iniciativa de Cooperación Local en la línea subvencionable para personas de entre 18-29 años de edad, ejecutada por el Ayuntamiento de Linares.

TERCERO.- La actor ha desarrollado las funciones que se recogen en el denominado 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', Anexo II de la documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista.

Funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad del tutor designado a la actora, don Julio.

Asimismo en dicho cuaderno se hacen constar la asistencia del actor a la sesión de acogida, a la sesión de formación e información sobre riesgos y medidas de prevención, semana del 1.04.19 a 7.04.19; asistencia a primera sesión grupal de apoyo a la empleabilidad, y asistencia a Taller Individual con la PIT del programa, semana del 24.06.19 a 30.06.19; asistencia a Taller de empleo con la PTI, semana del 12.08.19 a 19.08.19 y semana de 2.09.19 a 8.09.19; asistencia a sesión grupal de apoyo a la empleabilidad, semana de 16.09.19 a 22.09.19.

A la finalización de la relación laboral, con fecha 26.11.2019, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor don Julio, que recoge como funciones concretas de la actora, que se registraban semanalmente, las siguientes:

- controlar instalaciones municipales (accesos, luces, calefacción, aire acondicionado, etc.).

- vigilar la entrada y salida de personas a edificios municipales, recibiéndolas y acompañándolas cuando sea necesario.

- informar en primera instancia a las personas usuarias por distintos medios de comunicación.

- recepcionar, distribuir y/o recoger documentación, correspondencia, materiales y encargos.

- realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendables y resulten necesarios por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local.

El puesto de trabajo de la actora fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo señalado en el hecho probado anterior.

CUARTO.- El 5/07/2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento demandado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016.

Conforme al artículo 1, 'Ámbito funcional': 'El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones'.

Conforme al artículo 2, 'Ámbito personal': 'El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016'.

Conforme al artículo 3, 'Ámbito temporal': 'El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido'.

Conforme al artículo 4 'Legislación supletoria': 'En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP'.

Los salarios de contratos de Acción Fomento de Empleo Local se concretan en Anexo III según grupo.

El día 16/02/2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares el único asunto incluido en el orden del día fue 'Convenio del Personal Contratado por Programas', según la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.

El Pleno del Ayuntamiento de Linares, en sesión ordinaria celebrada el 30.01.2019, acordó incluir un nuevo artículo en el texto del Convenio Colectivo del personal laboral con el ordinal 11.7, con el siguiente tenor: 'El personal contrato para el desarrollo de Programas subvencionados podrá percibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial, adaptándose de este modo el valor del complemento. Serán por tanto objeto de complemento convenio aquellas condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como conocimiento de idiomas, titulación específica que repercuta directamente en el desempeño, así como condiciones vinculadas directamente al trabajo realizado, esto es, disponiblidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que exijan determinados puestos de trabajo. De conformidad con lo establecido en el art. 26.5 del E.T. el complemento convenio fijado para cada trabajador/a cuando esté referido a condiciones vinculadas al puesto, en su caso, operará como elemento de compensación y absorción'.

Acuerdo no publicado en BOP.

QUINTO.- El artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

SEXTO.- En demanda la parte actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios, 6.300 euros, y lo que corresponde a un conserje, conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, retribuciones básicas y retribuciones complementarias, total en los 6 meses de prestación de servicios 12.380,18 euros brutos, así como 227,01 euros de diferencia de indemnización por cese'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gracia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad.

Los argumentos que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'Los hechos declarados probados lo han sido tras la valoración conjunta de la prueba documental aportada por ambas partes, en especial, las funciones realizadas por la actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el/la tutora/, documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista.

Reclama la parte actora las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios y lo que corresponde a un conserje conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, así como 227,01 euros de diferencia de indemnización por cese. Pretensión que no puede prosperar.

La reciente STS de 22.10.2020, recurso 60/20108, razona en su fundamento de Derecho cuarto: '(...) el recurso debe prosperar, como dijimos en nuestra antedicha sentencia, con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (rcuds. 608/2018 y 445/2017).

Basta reproducir lo que en ella decimos 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es solo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'. Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo.' Coherente con lo anterior, la STSJA, sede Málaga, de 11.12.2019, recurso 1140/2019, concluye que 'Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al Ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el Ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador cobre el salario previsto en el convenio', con cita del art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (...)'. Por tanto, parece claro, a la vista de las sentencias citadas, que la retribución de la parte actora no puede venir marcada por la cuantía de la subvención percibida por el Ayuntamiento demandado, así como que la condición del actor de trabajador temporal no puede suponer menor retribución frente a un trabajador indefinido del Ayuntamiento demandado, en situación jurídica comparable.

Finalmente, aunque el contrato suscrito entre las partes remite al Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, la vigencia del mismo fue 2017/2018, éste ya no está vigente, aunque en enero de 2019 el Pleno del Ayuntamiento demandado adopta el acuerdo que se reproduce en el hecho probado cuarto, pues no se ha publicado en BOP, por ello, pese a que el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, en su artículo 1 excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, esta exclusión, cuyo fundamento jurídico no consta, es contraria al antes reproducido art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, pues no consta razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo del Ayuntamiento demandado.

Pero estas sentencias, aplicadas al caso de autos, no conducen a la estimación de la pretensión actora, pues del relato de hechos probados de la presente resolución se desprenden los siguientes datos:

De un lado, a la finalización de la relación laboral, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor don Julio, que recoge como funciones concretas de la actora, que se registraban semanalmente. Es decir, el actor, como integrante de un programa de fomento de empleo, realizaba tareas supervisadas por un tutor y sin iniciativa propia y acudía a sesiones y talleres para favorecer su empleabilidad. El hecho de que a la finalización del contrato la Corporación demandada emitía un certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor refuerza la anterior conclusión de que el actor no prestó servicios en las mismas condiciones que el

personal laboral vigilante, sino que la principal finalidad era formativa y de fomento al empleo. Si, la finalidad es adquirir experiencia en su formación y cualificación profesional y las tareas se realizan bajo supervisión y sin iniciativa, no puede equipararse el salario a un trabajador del Ayuntamiento de Linares que está desarrollando las funciones propias de conserje. Resulta clarificador el hecho de que el puesto de trabajo de la actora fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo. De otro lado, ninguna prueba aporta la actora que permita concluir en la plena identidad de las funciones por ella desarrolladas y los conserjes. Así, las funciones realizadas por la parte actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' conforme al 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad del tutor designado a la actora. Por ello, incluso de entender que sí resultaría de aplicación el convenio del personal laboral del Ayuntamiento demandado, si como antes se razonó, la actora no ha realizado las mismas funciones que un conserje, no se vulnera el principio de igualdad retributiva, art.14 CE por no percibir la retribución prevista para dicha categoría. Así se resuelve por la reciente STSJ, sede Granada, CLI:ES:TSJAND:2021:1148, nº de Recurso: 1306/2020, de fecha 14/01/2021, que, aplicada al caso de autos, al no haberse probado la concurrencia de un puesto de trabajo existente en el Ayuntamiento demandado y desempeñado por otro trabajador que, con idénticas funciones, perciba mayor salario, no hay elemento de comparación que permita contrastar la discriminación salarial. Lo que determina la desestimación de la demanda.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con amparo en motivo de letra c) del art. 193 de la Lrjs, sostiene que la magistrada a quo ha infringido los arts. 4,2 c), 14,1º, 15,1º a), 15,6º, 17,1º, 26,1º, 29,1º y 3º del ET y la doctrina consagrada en las STS de 7/11/2019 y 22/10/2020- rec 1917/17 y 60/2018, pues la actora tendría a efectos retributivos los mismos derechos que el resto de los trabajadores indefinidos de la plantilla, pese a la exclusión del Convenio, pues de otra forma se produciría su discriminación retributiva. No nos encontramos ante un contrato en prácticas o de formación o aprendizaje, que justificaría una distinción sobre periodo efectivo de trabajo, sino ante un contrato de obra o servicio determinado con periodo de prueba, por lo que las condiciones del convenio colectivo del Ayuntamiento tendría un carácter mínimo indisponible, siendo intrascendente que se le nombre un tutor, debiendo cobrar las equivalentes de su categoría, cuyos cometidos funcionales realiza en igualdad de horario, resultando intrascendente que el puesto de trabajo sea de nueva creación, pues para su cobertura se debía de haber cubierto con otras modalidades contractuales, como interinidad por vacante o sustitución. Por ello ha de revocarse la sentencia y estimarse la demanda

Tercero.-Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse con reiteración sobre el salario aplicable a los trabajadores temporales contratados por Ayuntamientos a virtud de programas de fomento de empleo y subvencionados por las distintas administraciones públicas, tanto cuando se pretende la aplicación del Convenio colectivo del sector profesional al que se acomodan las funciones objeto del individualizado contrato de trabajo, carente la corporación local de convenio propio, así cuando existiendo convenio colectivo municipal, no se retribuyen a estos trabajadores conforme a las tablas de aquel por disponerlo el propio Convenio o norma con valor de tal o por resolución específica de la corporación local, distinguiendo a su vez que en la corporación hubiese puestos de trabajo parangonables y equivalentes a los de las funciones desempeñadas por los actores o no, adoptando distintas soluciones en orden a la determinación de discriminación retributiva.

Así, centrado el debate en el bloque del segundo tipo de trabajadores, es decir cuando existe Convenio Municipal, hemos mantenido en reciente sentencia de 10/2/2022, en el rec. suplic 1697/21, que analiza un supuesto casi idéntico del mismo ayuntamiento respecto de otro conserje: 'Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 2, 3.5 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores así como artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia que se menciona. Pone de relieve que debería de aplicarse el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Linares a la trabajadora, que habría desarrollado su actividad conforme a un contrato otorgado a virtud de lo dispuesto en los programas de empleo, en las funciones propias de un conserje de dicho Ayuntamiento, tratándose de un puesto de trabajo recogido la plantilla presupuestaria. La recurrente habría desarrollado las labores que se especifican en los hechos probados, no existiendo Convenio específicamente aplicable a dicha anualidad.

Debe tenerse en cuenta estos efectos en el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Linares (BOP de 13 de febrero de 2002), vigente aún en la actualidad, determina en su artículo 1 correspondiente al ámbito de aplicación, que quedarían excluidos del ámbito de aplicación del convenio: 'a) el personal contratado para programas de empleo, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

b) El personal contratado para la realización de obras que ejecuta directamente el Ayuntamiento por administración, que verán regulada su relación laboral por el convenio colectivo provincial del sector'.

Existió con posterioridad un convenio colectivo para el personal contratado en el ámbito de los programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016. Se determinaba en el mismo no obstante y respecto de su ámbito temporal, que entraría en vigor al día siguiente de su firma y que su duración se extendería hasta el 31 de diciembre de 2016 quedando automáticamente extinguido. El mismo no puede considerarse por lo tanto como vigente, al no constar en modo alguno el establecimiento de su prórroga.

Se hace mención en la sentencia de instancia a la existencia de una reunión de la comisión negociadora del personal Laboral del Ayuntamiento en el que se trató sobre una propuesta de Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018 que habría sido aprobada por la mayoría de los intervinientes pero cuyo contenido no consta, así como tampoco su publicación oficial, ni su vigencia posterior.

La norma aducida en el escrito de impugnación del Ayuntamiento demandado es el acuerdo a virtud del cual se modificaba el convenio personal del ayuntamiento de Linares, publicado en el BOP de 2 de julio de 2020. Determinaba el mismo respecto del ámbito de su aplicación establecido en el artículo 1 del Convenio, que 'Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este Convenio, el personal contratado para desarrollo de programas, planes e iniciativas de empleo cuya regulación específica establezca la obligatoriedad de estar sometidos al Convenio Colectivo del personal de programas del Ayuntamiento de Linares, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, planes e iniciativas de empleo'.

Se preveía asimismo en dicho acuerdo el establecimiento de un complemento de convenio para el personal contratado mediante subvenciones, que habría de retribuir las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía sería determinada en cada caso con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial. Serían por lo tanto objeto del complemento dicho, las condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como las relativas al conocimiento de idiomas, la titulación específica que repercutirse directamente en el desempeño, así como las condiciones vinculadas directamente al trabajo realizado, esto es disponibilidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que exigieran determinados puestos de trabajo.

Cuarto.-Dichas disposiciones vienen a establecer una doble escala salarial en función del tipo de contratación otorgada, puesto que resulta claro que los trabajadores contratados para el desempeño de una determinada categoría profesional, llevarán a cabo eventualmente, las mismas funciones que el personal con aquella misma categoría, integrado en el personal del Ayuntamiento.

La trabajadora desempeñó su actividad a virtud de un contrato para obra o servicio determinado para la realización de trabajos de interés social/fomento de empleo agrario, cumpliendo los requisitos establecidos por la normativa reguladora, con la categoría profesional de conserje.

Dicho criterio resulta además el jurisprudencialmente sentado, habiendo establecido los términos de dicha equiparación de forma clara en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020, cuando determinaba que '1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar -entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. (...)

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo''.

La trabajadora debió ser retribuida conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable por lo tanto. Dicha cuestión sin embargo resulta distinta de la existencia de una propia discriminación salarial de la misma en virtud de razones que no podrían ser sino las del carácter temporal y subvencionado de su contratación. La cuestión referida a la existencia de discriminación salarial ha resultado muy matizada por la doctrina jurisprudencial, habiendo señalado al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE '; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo,, FJ 7)"'.

Habida cuenta de tales criterios, ha de considerarse que la actuación de la Entidad Local demandada de abonar una retribución diversa a la recurrente no tiene un fundamento diverso del tipo de contrato otorgado con la misma. La invocación de determinados preceptos convencionales que pudieran justificar este diverso trato salarial no puede considerarse admisibles, en cuanto que los mismos establecen la simple exclusión de los trabajadores del abono de la retribución reclamada, sin prever la posibilidad de desaparición de dicha situación ni proponiendo los medios al efecto, en los términos anteriormente puestos de relieve. Debe aplicarse por lo tanto el criterio jurisprudencial expuesto, y considerar en cambio inaplicable la disposición convencional que se oponga a ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando determina que 'Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'. La aplicación de los preceptos que se proponen por la parte recurrida vienen a ser contrarios al principio de igualdad constitucionalmente consagrado.

No se produce tampoco dificultad alguna para la equiparación directa de categorías profesionales existentes en la RPT de la empleadora (BOP 27 de febrero de 2018), en las que se recoge la categoría de ordenanza-conserje, con realización de funciones análogas a las de la trabajadora. Resulta cierta la intervención de un tutor en su actividad, pero no consta que la intervención del mismo determinase una modificación apreciable de dichas actividades, o incluso del rendimiento laboral correspondiente a las mismas.

Tal criterio determina el éxito del motivo de recurso planteado, y la revocación de la sentencia de instancia, con imposición de la condena correspondiente a las diferencias retributivas reclamadas, únicas sobre las que se ha debatido tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de suplicación interpuesto. No se ha producido debate alguno tampoco entre las partes acerca del cálculo correcto de dichas diferencias, cifradas en 4.916,03 €'.

En el mismo sentido la STS de 22/10/2020 en el rcud 60/18, que invoca la parte recurrente y también las recientes sentencias de esta Sala de 18/11/2021 en rec suplic 1089/21, respecto del Ayuntamiento de Almería y en rec. 1246/21 respecto del Ayuntamiento de Linares, indicando esta última: Dicha doctrina debe resulta de aplicación incluso para el supuesto, como el que nos ocupa, de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...).Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución, debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo. De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que 'Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

Pues bien, trasladada esta doctrina al supuesto de autos, en este caso la sentencia si que especifica las concretas funciones desempeñadas por la actora como conserje, puesto para el que se ha modificado la RPT para permitir su contratación, y de tal elenco no podemos deducir que no exista parangón con las funciones desarrolladas por cualquier conserje u ordenanza categorías previstas en otros servicios o dependencias del Ayuntamiento, más allá de la necesidad de estar dirigido puntualmente por un tutor específico, que no es sino consecuencia del programa de empleabilidad que justificó su contratación, pues según al relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento, y tal como se deduce de la misma sentencia antes aludida, existen más ordenanzas o conserjes en aquella corporación, habiéndose dictado por esta Sala ya sentencias estimatorias respecto a ese puesto de trabajo y concreto Ayuntamiento, lo que permite estimar la demanda y condenar al pago del principal reclamado, si bien con la puntualización de que por las diferencias reclamadas en concepto de indemnización extintiva, por importe de 227,01 euros, a diferencia de los salarios, el interés aplicable no es el del art. 29,3º del ET, que se aplica exclusivamente a diferencias salariales, sino el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de su demanda ex art. 576 de la LEC.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Gracia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2021, en Autos núm. 357/20, seguidos a instancia de Gracia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, revocamos la sentencia y condenamos al ayuntamiento de Linares a que abone al actor un total de 6.307,19 euros, cantidad que devengará por diferencias salariales el interés moratorio del 10% anual, y el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de interposición de la demanda respecto de 227,01 euros de ese principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2476.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2476.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'