Sentencia SOCIAL Nº 1045/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 672/2017 de 08 de Agosto de 2017

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000672/2017
NIG: 3501644420120007771
Resolución:Sentencia 001045/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000757/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Abelardo ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
S.S. MUTUA ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: CENTRAL DE COMPRAS Y SUPERMERCADOS CANARIOS S.L.; Abogado: FERMIN
OJEDA MEDINA
Recurrido: INSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de agosto de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000672/2017, interpuesto por D. Abelardo , frente a Sentencia
000041/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000757/2012 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Abelardo , en reclamación de Prestaciones siendo demandado la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. MUTUA ASEPEYO, CENTRAL DE COMPRAS Y SUPERMERCADOS CANARIOS S.L. e INSS.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000 , y NASS NUM001 venía prestando servicios para la empresa demandada, teniendo ésta cubierta las contingencias profesionales con la Mutua codemandada.



SEGUNDO.- La parte actora inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 08.08.2011 y hasta e 13.08.2011, siendo su base reguladora de 48,05 euros(día

TERCERO.- Posteriormente el actor inició un nuevo proceso de IT por contingencia común por 'lumbalgia', solicitando el 20.10.2011 la determinación de la contingencia al INSS.



CUARTO.- Fue emitido informe de valoración médica el 24.11.2011 estableciendo como diagnóstico el de 'lumbalgia', declarando la procedencia del alta médica de accidente de trabajo y que la patología de la baja médica de contingencia común era la misma que la de accidente de trabajo.



QUINTO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha de 26.10.2011 concluye que la nueva baja médica es improcedente por ser derivada de contingencia profesional.



SEXTO.- La empresa actora había venido abonando el citado proceso de IT en pago delegado al actor desde agosto de 2011 a noviembre de 2011, según nóminas y TC2 aportados.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de ello la Mutua emite resolución el 02.05.2012 declarando la percepción indebida de las prestaciones por el periodo de 31.08.2011 a 09.11.2011.

OCTAVO.- El actor interpone reclamación previa el 26.09.2012 frente a dicha resolución.

NOVENO.- El 18.07.2016 el INSS certifica que el actor no ha percibido prestaciones de IT en pago delegado ni directo por el INSS.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, CENTRAL DE COMPRAS Y SUPERMERCADOS CANARIOS, S.L. Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIONES DE IT (REINTEGRO) debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, haciéndole saber a la actora que la competencia de su reclamación está atribuida a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Abelardo , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor quien reclamó contra la reclamación de la Mutua de devolución por indebido de lo percibido durante el periodo 31 de agosto de 2011 a 9 de noviembre de 2011 en concepto de incapacidad temporal.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...tercero.- la mutua emitió alta médica el 13.08.11 el 16.08.11 el SCS emitió baja médica por contingencias comunes con el diagnóstico de lumbago. El INSS dictó el 04.11.11, resolución que declaró improcedente la baja médica del SCS, por ser el proceso derivado de contingencia profesional. El 14.11.11, la mutua emitió nuevo parte de baja médica con diagnóstico de lumbalgia mecánica, hasta el 19.01.12...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivoFijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, completa adecuadamente el relato fáctico y es trascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 124 y siguientes de la LGSS al entender que la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social de anular la baja médica de fecha 16 de agosto de 2011 no era por curación o mejoría, sino porque derivaba de contingencias profesionales, por lo que se aceptaba que la baja debía mantenerse por accidente.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos: el 8 de agosto de 2011 el actor fue dado de baja por accidente, siendo alta médica el 13 de agosto de 2011.

el 16 de agosto de 2011 fue dado de baja por contingencias comunes por el Servicio Canario de Salud, con el diagnóstico de lumbago.

el 20 de octubre de 2011 el actor pide que se declare que su baja deriva de accidente, afirmando en su solicitud: '...Estuve de baja por accidente de trabajo, a la semana me dio el alta la mutua, ante la imposibilidad de realizar mi trabajo tuve que coger la baja por contingencias comunes. Pido que se me revise y considere la nueva baja consecuencia del accidente de trabajo...'.

el 26 de octubre de 2011 el EVI emite informe declarando que la baja de fecha 16 de agosto de 2011 es improcedente, por ser derivada de contingencias profesionales.

el 14 de noviembre de 2011 la Mutua emite nueva baja por lumbalgia mecánica, siendo dado de alta el 19 de enero de 2012.

el 14 de marzo de 2014 se dictó sentencia por el Social 4 (demanda 24/2013), que declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con efectos 17 de septiembre de 2015 (Rec. 1319/2014).

A partir de los datos expuestos quiere destacar la Sala el hecho de que el tema aquí planteado ha sido ya resuelto por la misma, en el recurso 625/2017 en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente.

Así en la misma afirmamos: '...La juzgadora apreció falta de acción. El recurrente no combate la excepción de modo expreso pero sí implícitamente al evidenciar, articulando un motivo de censura para denunciar infracción del articulo 115 LGSS, un interés real y actual en un pronunciamiento sobre su situación tras el alta dada por los servicios médicos de la Mutua el 4 julio 2015.

Anulado el proceso de baja médica por enfermedad común iniciado el 4 julio 2015, lo que pretende D. Edemiro con su demanda- ' aclarada' en el acto del juicio- es que los partes de confirmación expedidos en su decurso y el expediente de invalidez que le siguió se valoren como reveladores de que el alta médica expedida por la Mutua el 15 julio 2014 fue prematuro, y a esa fecha no se hallaba curado de las lesiones que el accidente le causó.

Como resulta del hecho probado quinto, que recoge las alegaciones de FREMAP en el expediente seguido ante el INSS en determinación de la contingencia de la baja de 4 julio 2014, aunque en el alta expedida por sus servicios médicos el 15 julio 2014, se hiciera constar como causa la curación del paciente, realmente lo fue porque las lesiones que a tal fecha presentaba, D. Edemiro se entendía que eran de origen común, no laboral.

El diagnostico de la baja fue ' contusión de rodilla izquierda ' y la Mutua tras RM en rodilla izquierda apreció cambios degenerativos de predominio en compartimiento lateral externo femoratibial, sin que se delimiten hallazgos evidentes de lesiones osteocondrales traumáticas en articulación de la rodilla'.

Expresa la STS 15 febrero 2015 ( RJ 20105/4132) : ' ( Es ) doctrina reiterada de esta Sala la de que es constitutiva de accidente de laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente, cual se deriva de lo dispuesto en el articulo 115.2 f. LGSS ' y así ha de determinado que ' es cierto que el trabajador ya padeció lesiones degenerativas en su columna vertebral antes del accidente, pero esa patología no le había mermado sus facultades para ejercer las labores propias de la profesión que ejercía - no consta siquiera la existencia de bajas anteriores o causas de esas dolencias - y después del accidente quedó incapacitado.

El supuesto aparece así como paradigma del mandato legal : lesiones anteriores al accidente que se agravan a consecuencia del sufrido en el desempeño del trabajo '.

El caso que nos ocupa responde al supuesto que en ese cuerpo de doctrina se contempla, esta es la razón por lo que a D. Edemiro el Servicio Público de la Salud continuó expidiéndole partes de confirmación, partes sobre los que no se pronunció el INSS en el expediente de determinación de contingencia, que se limitó a resolver sobre el período 4 julio 2014 a 15 julio 2015 declarando el carácter profesional de la contingencia- reconocido por la Mutua-.

Ese proceso atribuido a contingencias comunes participa del caracter de la baja de inicio quedando afectada por su cambio de calificación.

Por tanto la anulación de la baja expedida por el Servicio Público de la Salud una vez determinada la contingencia solo importa al caso en cuanto que desde la anulación dejan de expedirse los partes de confirmación.

Ahora bien, la gonalgia izquierda ' se constata por el EVI en el expediente de invalidez en julio 2015, es una realidad, al margen de que las patologías acreditadas fueran o no merecedoras del reconocimiento de la prestación .

Es decir, que a fecha de la jubillación D. Edemiro arrastraba un proceso patologico desencadenado por el accidente laboral sufrido el 4 julio 2014.

Razones estas que determinan que su pretensión- una vez removido el obstáculo procesal apreciado en las instancia- alcance éxito, incurriendo la sentencia en la infracción normativa denunciada...'.

Por pura congruencia la Sala ha de llegar en el caso de autos a la misma conclusión, pues es evidente que la situación es idéntica.

Por ello el recurso ha de prosperar, sin que proceda que el actor lleve a cabo devolución alguna, pues la baja de fecha 16 de agosto de 2011, según, además, el propio INSS derivaba del accidente, y, por tanto, lo que hace la Entidad Gestora es modificar la contingencia de la baja, sin cuestionar que el actor no debía estar en tal situación; todo lo cual ratifica la sentencia posterior que declara al mismo en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, recogiendo en el hecho probado tercero la relación de bajas sucesivas, entre las que figura la que da lugar a la presente litis.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo , contra Sentencia 000041/2017 de 10 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000757/2012-00, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos nula y sin efecto la reclamación efectuada por Mutua Asepeyo sobre reintegro de prestaciones, sin obligación para el actor de reintegrar cantidad alguna, así como a estar y pasar por tal declaración.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0672/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a