Sentencia SOCIAL Nº 1045/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 846/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000846/2019
NIG: 3500444420180001083
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001045/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000518/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Florencio ; Abogado: LETICIA RODRIGUEZ BERMUDEZ
Recurrido: SWISSPORT HANDLING SA; Abogado: JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE
Recurrido: UTE CLECE EAGLE LANZAROTE; Abogado: FRANCISCO NAVARRO SANZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000846/2019, interpuesto por D. Florencio , frente a la Sentencia
000102/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife dictada en los Autos Nº 0000518/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Florencio , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados SWISSPORT HANDLING, S.A., UTE CLECE EAGLE LANZAROTE, FOGASA Y MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 22 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- Que Don Florencio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , venía trabajando por cuenta y dependencia de Swissport Handling S.A. con antigüedad de 1 de septiembre de 2014, grupo profesional de agente de servicios auxiliares y un salario bruto diario de 52,48 euros (Hecho probado conforme a las hojas de salario del actor de julio de 2017 a julio de 2018).



SEGUNDO.- La relación laboral se inició el 1 de septiembre de 2014 mediante la suscripción por el actor con la mercantil Ute Clece Eagle Lanzarote de un contrato temporal en su modalidad de relevo para sustituir al Trabajador Don Jesús Carlos (profesión operario - grupo profesional servicios auxiliares) que redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75 %.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 2 de Ute Clece Eagle Lanzarote).



TERCERO.- Tras Ute Clece Eagle Lanzarote, el servicio de handling en el Aeropuerto de Lanzarote fue adjudicado a Aviapartner S.A., y Swissport Handling S.A, quedando el actor adscrito a esta u?ltima tras el correspondiente sorteo, a partir del 15 de octubre de 2015.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº 2 de Ute Clece Eagle Lanzarote y bloque de documentos nº 3 de Swissport Handling SA).



CUARTO.- El actor tras interponer demanda frente a Swissport Handling SA interesando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral en los autos 368/2017 seguidos ante este Juzgado desistió de su reclamación.

En fecha 11 de julio de 2018 interpuso nueva demanda frente a Swissport Handling SA con la misma pretensión ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife dando lugar a los Autos Nº 434/2018.

(Hecho probado conforme a los bloques de documentos Nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- En fecha 26 de julio de 2018 Swissport entregó al trabajador documento de liquidación y finiquito.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 3 del ramo de prueba de Swissport).



SEXTO.- Don Jesús Carlos accedió a la jubilación plena el 27 de julio de 2018.

(Hecho probado conforme al oficio remitido por el INSS obrante en las actuaciones).

SÉPTIMO.- El actor prestaba servicios como supervisor y de manera continua realizó horas complementarias y perentorias que excedía de su jornada ordinaria.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos nº1 del ramo de prueba de la parte actora y respecto a las funciones de supervisor no resultó controvertido).

OCTAVO.- En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa Ute Clece Eagle Lanzarote y la representación legal de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre un programa de jubilación parcial al que podían acceder aquellos trabajadores (uno de ellos el actor) que a 31 de diciembre de 2012 tuvieran cumplidos 55 años de edad y que cumplieran los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013 y que a 31 de diciembre de 2018 cumpla los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial conforme a la normativa en vigor anterior al 1 de enero de 2013.

En el referido acuerdo se contempla la posibilidad de que el jubilado parcial con el acuerdo de la empresa pueda realizar la jornada que le corresponda de manera completa.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 4 del ramo de prueba de Swissport).

NOVENO.- La parte actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores (Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 24 de octubre de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 1 de octubre de 2018, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Florencio frente SWISSPORT HANDLING S.A. Y UTE CLECE EAGLE LANZAROTE y FOGASA Y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.?'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Florencio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de las actuaciones se impugnaba la decisión de Swissport Handling S.A.

de dar por finalizado con efectos de 26 de julio de 2018 el contrato de relevo suscrito el 01/09/2014 entre el trabajador y la Ute Clece Eagle Lanzarote, en cuya posición de empleadora se había subrogado Swissport Handling S.A en el mes de octubre de 2015.

Se alegaba en aquella por el trabajador que la decisión extintiva se había producido con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de indemnidad, al entender que la decisión fue adoptada por la empleadora como represalia a reclamaciones judiciales entabladas por el actor frente a la misma. En cualquier caso interesaba el demandante subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido ya que el contrato temporal de relevo habría sido celebrado en fraude de ley, alegando para ello que el actor desempeñaba un puesto de trabajo distinto al del trabajador jubilado, que realizaba una jornada superior a la que restaba por realizar por el jubilado parcial, que en realidad no sustituía la jornada vacante del relevado pues este llevaba años sin prestar servicios en la empresa y, por último, se alegaba la infracción de lo dispuesto en los artículos 12.6 del ET, art. 6 de la Ley 27/2011 y art. 89 del Convenio de Swissport Spain SA pues el contrato de relevo de un trabajador relevado con una reducción de jornada y salario del 75% debió formalizarse como indefinido a tiempo completo.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del demandante y, disconforme éste con tal pronunciamiento, recurre en suplicación articulando un triple motivo de revisión fáctica al amparo del art.

193 LRJS letra b) y otros dos destinados al examen del derecho aplicado en los que por la vía del apartado c) del indicado precepto de la ley procesal se denunciaban la infracciones normativas y jurisprudenciales a que después aludiremos, solicitando la estimación de su demanda. El recurso fue impugnado por ambas codemandadas en los términos que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- En relación con el primer motivo debe primeramente la Sala recordar que que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 6º redactado del modo siguiente: 'Don Jesús Carlos desde su jubilación parcial en fecha 1 de septiembre de 2014, hasta su jubilación plena, prestó servicios por un total de 146 horas efectivamente trabajadas, realizadas entre el 16 de octubre de 2015 y el 11 de noviembre del mismo año, con la compañía Swissport Handling, S.A.

(Hecho probado conforme a la documental aportada por la demandada Swissport Handling, S.A., obrante en los folios 215 a 249 de las actuaciones, así como por el bloque de documentos nº 5 de Swissport Handling S.A.)'.

Se basa el recurrente para conseguir tal adición fáctica en el contenido de los folios los folios 215 a 249 (relación de horas trabajadas por el trabajador relevado para Swissport Handling, S.A.) y se alega que no fue hecho controvertido que prestó efectivamente sus servicios durante su jubilación parcial tan sólo durante los meses de octubre y noviembre de 2015, en un total de 146 horas efectivamente trabajadas.

Pero el motivo debe desestimarse pues, al margen de lo que diremos al resolver la correlativa censura jurídica, y aparte de que no resulta incontrovertido el extremo que se pretende adicionar, lo cierto es que de los documentos obrantes a los folios 215 a 249 solo cabe deducir las horas trabajadas para Swissport Handling, S.A. desde la subrogación, pero no las horas trabajadas para la UTE desde la jubilación parcial.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 11º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'UNDÉCIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto, no constando en autos certificación positiva de la citación a la empresa al acto'.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar pues, además de que no se cita documento alguno en que se base la modificación fáctica, no se fundamenta la trascendencia de la adición ni tiene reflejo en la posterior censura jurídica que en el recurso se construye.

Tercero.- Se solicita la adición de un hecho probado 7º bis redactado del modo siguiente: 'El actor, en fecha 23 de junio de 2017, fue premiado por la demandada Swissport Spain, por su implicación y dedicación en seguridad en la plataforma, mediante acto celebrado por la mercantil.' A tal fin se cita el bloque de documentos nº 2 de la parte actora, pero entendemos que no debe accederse a la adición planteada toda vez que la pretendida buena valoración del demandante en la empresa es irrelevante para resolver la controversia planteada.



TERCERO.- En el motivo primer destinado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción del art. 15 ET y del art. 166 de la LGSS en relación con el artículo 6 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y con el artículo 89 del Convenio Colectivo de Swissport Spain S.A. argumentando la parte recurrente lo siguiente: Primero.- Que el actor venía realizando funciones de supervisor, si bien su contrato era de operario al igual que el del trabajador jubilado parcialmente y que, faltando la correspondencia en las funciones. debía existir una correspondencia en las bases de cotización, debiendo ser las del relevista como mínimo un 65% de la media de los últimos seis meses del trabajador jubilado, presupuesto que en este caso no se cumpliría, ya que la media de cotización, tal y como se desprende del folio 66, era de 3.035,67€, siendo 1.973,19€ el 65%. Se añade a ello que el demandante tenía una jornada formal de 75%, y que prorrateando la anterior media, la base de cotización debiera de ser de 1.479,89€, alcanzando tal cifra en ocasiones pero por los distintos pluses por las jornadas realizadas (plus festivo domingo, horas nocturnas, plus jornada partida, .).

Vemos como el recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico y que no se ha intentado adicionar al 'factum', sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los hechos probados de la sentencia de instancia, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Segundo.- Discrepa la parte recurrente del criterio del Juzgador en cuanto a que éste afirmaba en su sentencia que el hecho de realizar una jornada superior a 30 horas semanales no podía llevar a declarar indefinida la relación laboral, entendiendo el recurrente que las jornadas realizadas por el actor evidenciaban la irregularidad en su contratación ya que había realizado de manera sistemática jornadas superiores a la pactada en contrato.

Al respecto no podemos sino dar por reproducida la jurisprudencia que el Juez de instancia cita en la fundamentación jurídica de su sentencia, y en concreto la sentencia del Alto tribunal de 29/03/2017, rec 2142/2015, en la que se explicaba lo siguiente: "La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia designada de contraste, STS/IV de 19- enero-2015 (627/2014), y a ella ha de estarse, dando igual respuesta al supuesto ahora enjuiciado, lo que comportará la revocación de la sentencia recurrida, y estimación de los recursos de suplicación formulados por los ahora recurrentes como oportunamente se dirá.

Como decíamos en la referida sentencia: '(...) Y al efecto partimos de tres consideraciones: a).- Que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado (que pasa a ser a tiempo parcial) y el contrato de relevo, es solamente externa (de coordinación, que no de subordinación) y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET desvincule la duración del contrato al del relevista (ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años) (en tal sentido, SSTS 25/02/10 -rcud 1744/09 -; 11/03/10 -rco 135/09 -; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 -rcud 3309/13 -).

b).- Que con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo (de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste) y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados (de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización) ( SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -; 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11 -). A lo que añadir -ya desde la óptica del jubilado- que la finalidad de la compleja institución es también el acceso paulatino a la jubilación por parte de los trabajadores que no tienen aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS ( SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10 -; 10/10/11 -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 -rcud 4268/10 -).

c).- Que precisamente por ello hemos mantenido que desde el punto de vista del cumplimiento de esa básica finalidad de la norma (mantener el volumen de empleo en la empresa y de la garantía de cotización que ello comporta), y «salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo..., la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial (el trabajador relevado) alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total» ( SSTS 07/12/10 - rcud 77/10 -; 28/11/11 -rcud 299/11 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 -rcud 3309/13 -).

(...) Sentado ello, en el presente caso ha de mantenerse el acierto de la decisión recurrida porque -como destaca el Ministerio Fiscal- no sólo la contratación se ha ajustado a la finalidad de la normativa reguladora, sino que no cabe prescindir del hecho de que el contrato de relevo debe ajustarse a sus propias vicisitudes y de que tampoco se vislumbra perjuicio alguno para la parte recurrente. En efecto: a).- Es cierto que la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal, pues la prevista en el art. 65.3 del RD 2064/1995 (introducida por la DA Tercera del RD 1131/2002 ) se limita a «los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año...». Pero esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación ( art. 1255 CC ) aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude, y éste - como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, con palabras muy similares a las que vamos a utilizar- solamente se identifica con «la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma (la denominada norma de cobertura) que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma» (así, STS 10/12/13 -rcud 3002/12 -); lo que nos ha de llevar a examinar la posible burla de la plural finalidad de la norma.

b).- Desde este último punto de vista, está claro que en el caso de que tratamos se han visto cumplidamente satisfechas las ya referidas finalidades que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras del sistema, por cuanto que las primeras fueron atendidas por la permanencia del contrato de relevo y las segundas también se vieron cumplidas por las cotizaciones correspondientes a los servicios prestados por el relevista y a los del trabajador relevado, siquiera en este último caso el trabajo se hubiese concentrado en un solo periodo y la cuota resultase prorrateada durante todo el periodo que ha mediado entre la jubilación parcial y la total.

c).- Esta distorsión temporal trabajo/cuota desatiende -ciertamente- una de las finalidades de la compleja institución de que tratamos, cual es la del acceso paulatino a la jubilación, pero ello -entendemos, contrariamente a lo que el recurso mantiene- no ha de trascender al contrato de relevo suscrito en autos y menos hasta el punto de desvirtuar su naturaleza temporal. De un lado, porque la citada finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y es éste precisamente el que -mediante acuerdo con la empresa- renuncia en parte a ese escalonado cese en el trabajo, agrupando en nueve meses el trabajo a realizar hasta su jubilación total; de otro, porque la irregularidad se produce tras haberse cumplido todos los requisitos de la institución, y en la misma forma que hemos mantenido que las irregularidades -que no sean de origen- en el contrato de relevo no puede perjudicar al jubilado parcial (así, SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10 -; 10/10/11 -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 -rcud 4268/10 -), de igual manera también hemos de afirmar ahora que las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir -cuando menos en casos como el presente- en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica.

d).- En todo caso hemos de salir al paso de una argumentación utilizada por la sentencia de contraste, cual es la de que con aquella concentración de la jornada por realizar, realmente se ha producido una jubilación total anticipada y no una jubilación parcial. Con tal afirmación se pasa por alto el concepto mismo de la «jubilación», que consiste en una situación de necesidad generada por la ausencia de rentas salariales, determinada por el cese en el trabajo a causa de la edad y acompañada del cese en las cotizaciones. Y en el caso debatido mal se puede mantener la existencia de aquella alegada «jubilación -total- anticipada», porque ha continuado el percibo de la retribución, ha persistido el alta en la Seguridad Social y el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación, concurriendo -eso sí- la exclusiva singularidad de que se hubiese concentrado la prestación de servicios en los nueve primeros meses de la jubilación parcial. Supuesto anómalo - como con acierto lo califica la decisión recurrida- que ciertamente puede tener consecuencias del más diverso orden y que ni tan siquiera procede ahora aventurar, pero que en todo caso no pueden ser las pretendidas de invalidar el previo contrato de relevo y de trasformar en despido improcedente el legítimo cese del relevista en la fecha pactada'. " Es por ello que el motivo ha de desestimarse en lo que a la cuestión planteada atañe pues, según la doctrina expuesta, una distorsión temporal trabajo/cuota no ha de trascender al contrato de relevo suscrito y menos hasta el punto de desvirtuar su naturaleza temporal, confirmándose así el pronunciamiento del Juez de instancia en tal particular.

Tercero.- No discutiendo la parte que el Acuerdo alcanzado el 25 de marzo de 2013, entre UTE CLECE Eagle Lanzarote y la representación legal de los trabajadores permitiese que el jubilado parcial realizara la jornada que le correspondía de manera acumulada, pero a juicio del recurrente esto no ocurrió pues el contrato estuvo vigente durante 3 años y 11 meses y en realidad realizó tan solo un total de 146 horas de trabajo, por lo que se trataría de una jubilación encubierta, siendo por tan tanto el contrato de trabajo del actor fraudulento, y su cese contrario a derecho por reputarse indefinida la relación laboral.

Pues bien, además de que la desestimación de la revisión fáctica postulada respecto del hecho probado 6º impediría el éxito del planteamiento que acaba de exponerse, lo cierto es que en la demanda no se alegaba el mismo, pues -sobre el tiempo trabajado por el jubilado parcial- simplemente se afirmaba en aquella que el trabajador relevado no prestaba servicios 'desde hace años'. Es ahora en este trámite de suplicación cuando la parte actora intenta introducir en el debate jurídico planteado en suplicación cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano 'a quo' en el momento procesal oportuno.



CUARTO.- El segundo motivo de censura jurídica se refiere a dos cuestiones, que son las siguientes: Primera.- Alega la recurrente que, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a las aducidas para el cese, y ante la ausencia de prueba empresarial, los indicios aportados por la parte actora debían desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental, invocando la recurrente vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional que interpreta la garantía de indemnidad del art. 24 de la Constitución Española por no quedar acreditada la existencia del motivo real del despido. Se afirmaba que, además de la demanda de 11 de julio de 2018, fue interpuesta otra anteriormente en fecha 19 de junio de 2017, si bien fue desistida.

El recurrente afirma que, existiendo irregularidad de la contratación, resultaría de ella a su vez la irregularidad del despido, y que existiendo indicios de vulneración de un derecho fundamental no desvirtuados, el despido debía ser declarado nulo o subsidiariamente improcedente.

En lo tocante a la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, según se decía en sentencia de esta Sala de fecha 11- 11-2015 (rec. 801/2015) el Tribunal Constitucional sostiene a propósito de la garantía de indemnidad lo siguiente ( TC Sentencia de 19 de enero 2006): 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38), F.

3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005 182), F. 2).

(...) También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002 66), F. 3; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003 17), E. 4; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003 171), E. 3; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004 188), F. 4; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005 171), F. 3).' En el caso que nos ocupa, la alegación del recurrente consiste en que no se había acreditado por la empresa ningún motivo que justificase el cese, teniendo además el demandante una buena reputación profesional en la empresa, pero coincide la Sala con el Juez de instancia cuando afirma que la razón de la extinción del contrato de trabajo del actor no fue sino que el 27 de julio de 2018 el trabajador relevado accedió a la jubilación plena. Es por ello que no se advierte por la Sala la pretendida vulneración de derechos fundamentales que diera paso a una posible calificación de nulidad del cese. Y tampoco, por lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, tiene cabida la de improcedencia.

Segunda.- Se critica finalmente en el recurso que el Juez de instancia llegase a la conclusión de que el indicio de discriminación quedaba desvirtuado valorando lo expuesto y 'el resto de prueba practicada', expresión que le causaba indefensión dado lo genérico e impreciso de la misma, vulnerándose el artículo 11 de la LOPJ, el 218 de la LEC, así como los arts. 24 y 120 de la Constitución. Se reprocha a la sentencia falta de motivación suficiente.

Al respecto la Sala no puede sino traer a colación los criterios que sobre el deber de motivación jurídica de las sentencias y demás resoluciones definitivas ha sentado tanto la jurisprudencia constitucional ( SSTC 145/12 de 2/07; 183/11 de 21/11; 66/10 de 18/10) como la ordinaria ( SSTS/IV 18/11/10 [RJ 9170], 15/06/10 [RJ 7120], 4/03/08 [RJ 1902]), criterios que se sintetizan del modo siguiente: 1) El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE, garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

2) El fundamento de la decisión judicial ha de basarse en la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia 3) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales.

4) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales 5) No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial, ni es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Y vistos tales criterios no podemos compartir el criterio del recurrente en el presente submotivo (que, de prosperar, acarrearía en realidad la nulidad de la sentencia) pues resulta suficientemente motivado el razonamiento del Juzgador en orden a desvirtuar el arriba aludido panorama indiciario, razonamiento que se basa en la circunstancia de que el cese del demandante coincidió en el tiempo con el momento en que el trabajador relevado accedió a la jubilación plena.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación deD. Florencio frente a la sentencia dictada en fecha 22/04/2019 por Juzgado de lo Social numero 3 de Arrecife en los autos nº 518/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/084619 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .