Sentencia SOCIAL Nº 1046/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 748/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0050423
Procedimiento Recurso de Suplicación 748/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1152/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1046/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 748/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MIGUEL RUBIO
ENCINAS en nombre y representación de D./Dña. Torcuato , contra la sentencia de fecha 10 de abril de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1152/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Torcuato frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante, Torcuato , nacido el NUM000 .1953, con DNI nº NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general (f.50). En 2006 el Sr. Torcuato fue declarado en situación de IPT para la profesión habitual de conductor de autobús en el RG y de taxista en el RETA en base a las siguientes patologías: 'epilepsia parcial diagnosticada en 7-06, en tratamiento.

Ver evolución'. (f. 49). Por resolución del INSS de 13.03.2014 se declaró al actor en situación de IPT para la profesión habitual de ayudante mecánico en base a las siguientes patologías: 'artrodesis instrumentada de L3 a L5 (agosto/13) por estenosis severa de canal. REIQ (nov/13) por tornillo transpedicular en L3 mal posicionado con radiculopatía L3 izq. Entesopatía en rodilla derecha con posible meniscopatía ext. Epilepsia focal (IPT 2006) (f. 238 y 239)

SEGUNDO.- Instada la revisión de la declaración de IPT, por resolución del INSS de 26.07.2017 se resolvió no haber lugar a revisar la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, según dictamen del EVAI de 10.07.2017, que objetivó las siguientes lesiones en base al informe de síntesis de 28.06.2017: ' artrodesis instrumentada de L3- L5 (agosto/13) por estenosis severa de canal. REQx (nov/13) por tornillo transpedicular en L3 mal posicionado con radiculopatía L3 izdqa. Artrodesis lumbar (21.05.2015).

reintervención pseudoartrosis L2-L5 (29/03/2016, 4º cirugía). Epilepsia parcial. SAOS grave en tto con CPAP', estableciendo como limitaciones: tareas con sobrecarga mecánica y/o funcional del raquis'. (f. 269 a 271)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26.09.2017 (f. 263 vuelto)

CUARTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 975,29 euros mensuales, complemento de 778,23 euros y la fecha de efectos de 27.07.2017.



QUINTO.-El demandante está afecta de las siguientes patologías: artrodesis instrumentada de L3-L5 (agosto/13) por estenosis severa de canal. REQx (nov/13) por tornillo transpedicular en L3 mal posicionado con radiculopatía L3 izdqa. Artrodesis lumbar (21.05.2015). reintervención pseudoartrosis L2-L5 (29/03/2016, 4º cirugía). Espondiloartrosis lumbar. Rotura milimétrica de distribución del borde libre del cuerpo del menisco interno rodilla izquierda. Gonartrosis. Hiperostosis idiopática vertebral. Epilepsia parcial. SAOS grave en tto con CPAP. Obesidad. Hipoacusia bilateral. Amputación falanges corazón e índice mano izquierda.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:.

'Desestimo la demanda interpuesta por Torcuato contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Torcuato , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/10/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una gran incapacidad o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente absoluta, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: '

QUINTO.- El demandante está efecto de las siguientes patologías: epilepsia parcial.

Hipercolesterolemia. Amputación de falanges en mano izquierda. En 2015 es diagnósticado de hipoacusia bilateral con ausencia de ondas en PETAC de oído derecho. Se aconseja adaptación protésica bilateral (OD: 30%; 01: 53,4%). Hemorragia subaracnoidea en 1980 (HP 4° de la Sentencia del Juzgado de lo Social n ° 5 de fecha 19110/2015, f 241). Extensopatia de rodilla derecha con posible meniscopatia ext. (Dictáinen propuesta del EVI del 28/02/2014, cuadro clínico residual, f' 56 vuelto). Rodilla izquierda, rotura milimétrica de distribución radial en el borde libre del cuerpo del menisco interno (Informe de Consultas Externas del Hospital Universitario de Torrejon, apartado ENFERMEDAD ACTUAL, frcha 21/02/2017, RM, f 207). Artrodesis instrumentada de L3-L5 por estenosis severa de canal (julio/13). REQx (agosto/13) por tornillo transpendicular en L3 mal posicionado con radiculopatia. L3 izqda. Laminectomia L3 y L4 (Evolución del día 13/01/2015, TC COLUMNA LUMBAR, segunda línea, f 185). Ampliación de instrumentación a L2 por pseudoartrosis sintomática (21/05/2015) (f 177 a 182 y 186). Reintervención con recolocación de tornillos cementados en L2, 13 y L4 (30/03/2016) (f. 197-198). Afectación severa de carácter axonal de la Via Somatosensorial procedente de la estimulación del territorio Safeno en miembro inferior izquierdo, algunos signos de remodelación crónica leve en musculatura. dependiente de miotomas L3-L4 izquierdos (Evolución del día 29/07/2014, EMG Julio 2014, f 176). Espondiloartrosis, con pequeñas protu.siones posteriores discales en los niveles L3-L4 y L4-L5, que junto con osteofitos postero-laterales producen estenosis leve de agujeros de conjunción izquierdos, y moderada de los derechos. Prominentes osteofitos anteriores en cuerpos vertebrales en relación con cambios degenerativos (Evolución del día 13/01/2015, .TC COLUMNA LUMBAR, f 185 y Evolución del día 21/02/2017, resumen clínico, f 206). Cambios degenerativos en ambas articulaciones coxofemorales. Quistes renales bilaterales. Litiasis renales derechas no obstructivas (Evolución del día 13/01/2015, TC COLUMNA LUMBAR f 189). Tras ampliación de artrodesis lumbar instrumentada a L2 por pseudoartrosis sintomática (21/05/2015), presenta. dolor axial paravertebral mecánico (empeora al caminar) que le incapacita para caminar más de 50 metros. Se encuentra limitado para su higiene personal, recomendándose en lo sucesivo no coger pesos, evitar flexoextensión repetitiva de tronco y evitar sedestación y bipedestación prolongada (Evolución del día 25/08/2015, f 186). Hiperostosis idiopática vertebral, desequilibrio sagita' (I 206, diagnósticos). Cambios postquirúrgicos, colección de tejido graso subcutáneo posterior con realce periférico, lo cual podría sugerir sobreinfección. Acúmulo focal intenso con hiperemia asociada a la altura de la 3' emivértebra lumbar derecha Al día 15/12/2015 presenta un empeoramiento de la clínica axial lumbar. (Evolución día 15/12/2015, TC, RMN y GAMMAGRAFTA, f 202). Tras la cuarta intervención de columna practicada el día 30/03/16 para recolocación de tornillos cementados en L2, L3 y L4, al día 10/10/2017, persiste mucho dolor, 1 año y 6 meses tras última cirugía, solicitándose TAC y RMN lumbar para valoración de posibles complicaciones, y en función de resultados se valorará opciones de neuroestimulador, pte. de U del dolor (Evaluación del día 10/10/2017, f 209, y Hoja de Evolución del 04/04/2018, .f 213). Síndrome de espalda fallida con sintomatología dolorosa con valor 8/10 y 6-7/10 con medicación de la Escala EVA (1/10), con fuerte tratamiento farmacológico con opiáceos (informe pericial médico f 258, párrafos primero al quinto).' En relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990: ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'.

La revisión se desestima porque la juzgadora de instancia ha valorado los informes médicos inclinándose por aquellos que considera proporcionan mayor convicción sin que se observe que con ello se aparta de las reglas de la sana critica. El recurrente hace referencia a informes médicos anteriores al realizado por el EVI en fecha 28/06/2017 (folios nº 270 y 271), debiendo tenerse en cuenta este informe porque recoge el estado clínico en ese momento y si alguna lesión no aparece reflejada puede instarse la adición a la vista de los informes de otros Hospitales Públicos que evidencien de manera clara la omisión y así hace referencia la juzgadora al informe del Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz de 4/04/2018 y las limitaciones que se constatan en ese momento.



SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 200 TRLGSS, 36 de la OM de 15/0'4/1969 y artículos 194.1.d) y c) en relación con la disposición transitoria 26.1, artículo 194.6 y 5 de la LGSS, artículo 24.1 CE y jurisprudencia. En síntesis expone que hay que examinar conjuntamente las secuelas de todas las dolencias sin que pueda realizar actividad de cualquier profesión precisando la ayuda de una tercera persona.

Como señala la juzgadora de instancia en el cuarto fundamento de derecho: 'En la actualidad padece una patología lumbar consistente en espondiloartrosis lumbar y artrodesis instrumentada de L3-L5 en agosto de 13 por estenosis severa de canal, reintervenida en noviembre de 2013 por tornillo transpedicular en L3 mal posicionado con radiculopatía L3 izquierda. Se le practicó nueva artrodesis lumbar el 21.05.2015 y reintervención por pseudoartrosis L2-L5 el 29.03.2016. Por tanto, la patología lumbar ha empeorado en el sentido de que se han tenido que practicar dos nuevas intervenciones quirúrgicas.' La Sala comparte la fundamentación de la sentencia recurrida y estima que el cuadro clínico no le impide realizar las actividades de profesiones que ofrece el mercado laboral que no precisen de sobrecarga mecánica o funcional del raquis lumbar y aunque en el informe del Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz se indique que necesita ayuda de segundas personas para su vida diaria debe concretarse para que actos pues no debe olvidarse que el informe del EVI, tenido en cuenta por la juzgadora de instancia expone que a la explotación presenta marcha normal, con ayuda externa de bastón, y aunque presente dolor a la palpación en región lumbar y paravertebral no consta que haya sido examinado por la clínica del dolor para determinar el alcance del mismo, Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Torcuato contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en autos nº 1152/2017, seguidos a instancia de Torcuato contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de GRAN INVALIDEZ o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0748-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0748-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.