Sentencia SOCIAL Nº 1048/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 876/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 876/2018
NIG PV 20.05.4-17/003266
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003266
SENTENCIA Nº: 1048/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de Mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINIO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Prudencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de Enero de 2018 , dictada en proceso núm.
642/18, y entablado por Prudencio frente a INGEMAR S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ., sobre Prestación enfermedad común
(IAC).
Es Ponente la Iltmoa. Sra. Magistradoa Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º) .- El actor, D. Prudencio , nacido el día NUM000 de 1958 está afiliado al Régimen General de laSeguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión la de operario de grúa botonera.

2º).- Iniciado por el trabajador el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 21 de septiembre de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de octubre de 2017.

3º).- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe de Valoración Médica de fecha 3 de agosto de 2017 que se da por reproducido y en el que figura como conclusiones: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Poliartritis seronegativa. Posible STC bilateral. Lumbalgia mecánica. Artrosis de manos.

Condrocalcinosis radiológica en cadera y rodillas.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Deficiencia OM, con mayor afectación de manos, manteniéndose casi completo el BA, afectando a la fuerza de prensión, disminuida en mano derecha principalmente. Dolor lumbar referido de carácter crónico no radicular.

CONCLUSIONES Expte de dermora de IT de 13-10-2015 Varón 58 años. Operario de Grua de Botonera Ingemar Se trata de patología crónica con situación funcional actual no compatible con grado de IP alguno, que pudiere precisar de periodos de IT en situaciones de reagudización.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de agosto de 2017, que se da por reproducido.

4º).- Obra en autos informe de evolutivos del Servicio de Reumatología del H. Donostia y Ambulatorio de Gros e informe pericial de D. Valentín de fecha 8 de noviembre de 2017, que se dan por reproducidos.

5º).- Obra en autos certificado de tareas emitido por la empresa Ingemar. SA, que se da por reproducido.

6º).- La base reguladora asciende a 1.850,23 euros y la fecha de efectos la Sentencia.

7º).- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Prudencio contra la empresa INGEMAR, SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la parte demandante, que fué impugnado por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario de grua botonera por la contingencia por la contingencia EC, se interpone recurso de suplicación que se enfoca por el recurrente por la vía prevista en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula revisión en el relato de hechos declarados probados.

Con carácter previo, significar que, es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis. Es necesario que la prueba documental, o en su caso pericial, invocada, por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Solicita la recurrente la modificación de HP (2º) para que consten datos de la IT previa ,inicio de expediente de IP a instancia del INSS (y no del propio actor), posterior demora de calificaciòn, y finalmente denegación. Tal modificación ha de inadmitirse por su adición por considerarse innecesaria a los fines resolutivos puesto que ya consta en el HP 3º que existió expediente de demora de IT de 13/10/2015.

Igualmente solicita la recurrente la modificación de HP (4º) para que conste adicionalmente lo que aparecen en los informes referenciados en el propio hecho probado cuarto. Se desestima por innecesario ya que en el mencionado hecho probado cuarto, ya se dan por reproducidos dichos informes.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras).

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En este caso el recurso se centra en la valoración del padecimiento por el actor sobre la base de una serie de patologías que coinciden con las fijadas en sentencia. El actor presenta como principal dolencia la diagnosticada de poliartritis en manos con nula eficacia de los tratamientos, más artrosis. En Informes evolutivos del Servicio de reumatología posteriores al informe del EVI, se recoge que el actor, que provenía de un largo proceso de IT, tras la reincorporación al trabajo, el 9 de octubre de 2017 vuelve a encontrarse claramente peor, con hinchazón en manos y mucho dolor, estando diagnosticado también de artrosis de manos. Si bien, de menor entidad, también presentaba leve STC bilateral. Condrocalcinosis radiológica en rodilla y caderas.

La artritis es compatible con dolor (que puede ser continuo o no) rigidez, inflamación esporádica y dificultades para mover la articulación afectada. En este caso, se mantiene el cuadro doloroso (que no remite con tto según Ser Reumatología que indica nula eficacia al MTX, LFN, SZP, Humira, Enbrel ), situaciones de inflamación (que no serían continuadas, ya que en IMS no presentaba), manteniendo un buen BA, con capacidad de realización de puño y pinza, si bien, con cierta dificultad y pérdida de fuerza en cierre de mano derecha. La actividad profesional del trabajador según el contenido del certificado empresarial asumido por la instancia, requiere el manejo de grúa con el mando, enganche de paquetes con cadenas, manejo de pesos, remache con pistola o martillo de aire, manipulación de tablas, golpeo de cuñas, descarga y porte de hierros en vagonetas , realización de torniquetes , colocación de cadenas en los ganchos de las gruas. Es decir, no se trataría de una profesión cuyo contenido funcional se haya de limitar al manejo de una botonera, sino que conlleva un conjunto de tareas que precisan una manipulación continua que, para numerosas actividades, precisa el empleo de fuerza manual y el manejo habitual de cargas con las EESS, actividad para la que el actor habría de considerarse impedido en la situaciòn de dolorimiento continuado descrito a salvo de pretende una situación de penosidad inasumible. Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede la estimación del recurso de suplicación debiendo reconocer al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de EC con derecho a una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora incrementada con un 20% por razón de edad, con la base reguladora y fecha de efectos indicadas en la Sentencia recurrida, que no fueron objeto de controversia.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D Prudencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia de fecha 29 de enero de 2018 dictada en los autos nº 642/2017 seguido a instancias del citado D Prudencio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INGEMAR SA. En consecuencia, revocando el pronunciamiento, estimamos el recurso del demandante reconociendo a D Prudencio afecto a una Incapacidad Permanente total cualificada derivada de enfermedad común con derecho a la percepción de una prestación equivalente al 75% de su base reguladora de 1.850,23 euros mensuales, en catorce pagas anuales, y con fecha de efectos desde la sentencia de instancia, condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su reconocimiento y abono, y a la empresa INGEMAR SA., a estar y pasar por dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-876-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-876-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.