Sentencia SOCIAL Nº 1049/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3893/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3893/2019-B Sent. Núm. 1049/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 26 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1049/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aurelia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, autos nº 378/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Aurelia contra INSS, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la SS. num. 61 Sevilla, Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª Aurelia , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1958, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de peón limpieza viaria, habiendo prestado servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap.

II.- Las funciones son las de limpieza y/o barrido de calles y plazas con el apoyo de un carro de limpieza provisto de bolsa de basura, escoba y recogedor, realiza el recorrido de la zona asignada recogiendo residuos tales como hojas, papeles, etc, barriendo con la escoba y una vez recogido con el recogedor depositarlo en la bolsa del carro de limpieza, vaciado de papeleras quitando la bolsa de la papelera y colocando otra en su lugar, apoyo en aquellas tareas relacionadas con la limpieza y ornato de la vía pública que requieran una menor especialización,tales como recogida de cartonajes abandonados en la vía pública, recogida de vidrios y demás restos en zona de botellones, etc.

III.- El día 23.10.2008 en el desplazamiento hacia su trabajo tuvo un accidente de trabajo, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 45 vuelto a 46). Ese día causó baja por I.T., derivada de accidente de trabajo, esguince/torcedura muñeca (folio 183), hasta el día 9.1.2009, fecha en que causó alta por curación (folio 184).

IV.- La actora causó baja por I.T. el día 5.5.2017, por osteoartrosis localizada (folio 48).

V.- En fecha de 13.7.2017 solicitó la determinación de contingencia (folio 38).

VI.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 14.11.2017 declaró el carácter de enfermedad común de la I.T. de 5.5.2017 (folio 54).

VII.- La actora solicitó la incapacidad en fecha de 9.5.2016 (folios 60 vuelto a 62).

VIII.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 31.8.2016 denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 67).

IX.- La actora padece secuela postraumática de brazo y mano derecha, ligero compromiso diesmielinizante de fibras motoras y sensitivas de nervio cubital derecho a su paso por el canal cubital en codo (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11.8.2016,folio 83).

X.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales en MSD, estando limitada para tareas que impliquen sobrecargas importantes de mano y antebrazo derechos (Informe Médico de Síntesis de 2016,folios 81 y 82).

XI.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 24.2.2017, que fue desestimada por Resolución de fecha de salida de 9.3.2017 (folio 97vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS. núm. 61 Sevilla y por Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

Fundamentos

PRIMERO.- I. La actora del proceso, nacida en 1958, de profesión peón de limpieza viaria, que lleva a cabo por cuenta del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, en fecha 23 de octubre de 2008 sufrió, en el desempeño de su actividad laboral, un esguince/torcedura de la muñeca derecha, iniciando proceso de incapacidad temporal del que causó alta sin secuelas el 9 de enero de 2009.

El 9 de mayo de 2016 solicitó la prestación de incapacidad permanente que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 31 de agosto de 2016.

II.- No conforme con dicho acuerdo, y una vez agotada sin éxito la vía previa, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la finalidad de que se le reconozca en situación de incapacidad permanente total o parcial por la contingencia de accidente de trabajo y en su caso por la de enfermedad común.

III.- Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla que en fecha 15 de julio de 2019 dictó sentencia desestimatoria. En ella, la magistrada 'a quo', después de asumir como ajustada a la realidad la descripción que de la situación clínica-funcional de la trabajadora figura en el informe médico de síntesis y en el dictamen propuesta del EVI de 11 de agosto de 2016, concluyó que no era tributaria del grado invalidante postulado con carácter principal habida cuenta que su trabajo no precisa de esfuerzos relevantes de manera continuada, y tampoco del reivindicado de forma subsidiaria al no haber acreditado que el porcentaje de menoscabo alcanzase el legalmente exigido, cuya prueba le incumbía.



SEGUNDO.- I.- Contra la expresada resolución judicial se articulan por la asegurada tres motivos de impugnación por el triple cauce que ofrece el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- Sostiene en el inicial que el razonamiento que utiliza la juzgadora para desestimar el grado inferior que postula infringe el art. 97.2 de ese mismo Texto Legal y el art. 255.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los arts. 9.3 y 24 de la Constitución, pues era la magistrada quien a la vista de la prueba practicada debió determinar si presentaba o no una disminución en el rendimiento normal del trabajo igual o superior al 33 %.

III.- La pretensión anulatoria de la resolución de instancia no merece favorable acogida pues aun cuando la Sala no comparte el argumento empleado por la juzgadora para fundamentar el pronunciamiento en cuestión, habida cuenta que la operación de subsunción jurídica de las secuelas acreditadas en el grado de incapacidad permanente previsto en el art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al igual que en los restantes, le corresponde en exclusiva al órgano sentenciador, la parte que instó su reconocimiento en el proceso ha reiterado su petición en esta fase utilizando las demás vías procesales que ha considerado oportunas sin merma alguna de su derecho a la defensa ni de la necesaria contradicción, de forma que este Tribunal, en el caso de que no acoja la pretensión principal, puede manifestarse al respecto, subsanando la irregularidad denunciada, lo que de conformidad con lo preceptuado en el art. 202.2 de la Ley Reguladora de este orden hace innecesaria e improcedente la adopción de una medida tan distorsionante como es la retroacción de las actuaciones.



TERCERO.- I.- En el segundo motivo de suplicación que formula la demandante propone dos modificaciones en el apartado histórico de la sentencia combatida referidas a los ordinales noveno y décimo a fin de que a las lesiones y menoscabos en la extremidad superior derecha que en ellos figuran se añadan los siguientes: a) leve atrapamiento del nervio mediano en el túnel carpiano y signos de artrosis en los huesos del carpo; b) disminución de la fuerza del codo en relación al contralateral, dolor a la flexoextensión, hipoestesia, hipoalgesia en antebrazo y mano derecha, leve disminución de fuerza (4/5) al realizar la pinza del primer y el segundo dedo, aparición de dolor a la palpación de la eminencia tenar y molestias en TMC.

II.- La correcta resolución del motivo de revisión fáctica exige hacer tres consideraciones extraídas de una doctrina jurisprudencial tan reiterada y notoria que dispensa de la cita de las sentencias que la contienen.

La primera de ellas es que el dato relevante para subsumir la situación residual de la actora en alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos no son los meros diagnósticos o hallazgos clínicos sino las concretas manifestaciones con las que cursan y los déficits funcionales objetivados De ahí, que la referencia a la existencia de un leve atrapamiento del nervio mediano en el túnel carpiano y de signos de artrosis en los huesos del carpo no resulte de utilidad a los fines indicados.

La segunda puntualización que procede realizar es que este mecanismo procesal sólo permite la incorporación en plenitud de los datos incluidos en los documentos cuya falta de valoración por el órgano de primer grado se acusa, tanto en los aspectos que resulten favorables a la tesis mantenida en el recurso como en los que le sean adversos, ya que de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad con resultado no querido por el ordenamiento jurídico.

Esta observación es oportuna porque los particulares cuya introducción se insta reflejan de forman fragmentaria el contenido de los informes de la sanidad pública designados por el recurrente en apoyo de las rectificaciones propugnadas. Así, en el emitido por su médico de atención primaria el 2 de marzo de 2016, obrante en autos al folio 127 vuelto, además de hacerse referencia a los signos degenerativos en los huesos del carpo se afirma que a la exploración el balance articular es completo y que la pronosupinación no es dolorosa, no obstante lo cual ante las molestias en la mano derecha referidas por la paciente la remite a valoración especializada.

Fruto de ese acto de derivación fue el informe del Servicio de Traumatología del Hospital San Juan de Dios de Aljarafe, de fecha 19 de julio de 2016 (folio 171), en el que se afirma que a la exploración física no presenta atrofias ni signos inflamatorios, que la empuñadura es completa y que la interesada conserva tanto el balance articular como el muscular, y se prescribe la realización de una electroneurografía, a la que la actora se sometió el 25 de octubre de 2016, mostrando valores normales, tras lo que fue nuevamente valorada por el mencionado Servicio el 15 de diciembre de 2016 (folio 173), que tras reseñar el resultado de la exploración, similar a la previa, estableció el diagnóstico de 'dolor eminencia tenar mano derecha (crónico, desde 2008 a raíz de traumatismo laboral)', y dispuso la práctica de una resonancia magnética de la mano derecha que se efectuó el 28 de marzo de 2017, informada de 'sin alteraciones reseñables salvo leves cambios de rizartrosis', tras lo que la asegurada acudió una vez más al citado Servicio que ratificó el diagnóstico previo y pautó la ingesta de la analgesia habitual en caso de dolor.

La tercera precisión que surge de la doctrina jurisprudencial es que la convicción del juez 'a quo' a sobre el estado clínico y funcional del presunto incapaz, fruto de la apreciación, conforme a las reglas de la sana crítica, de los distintos informes y dictámenes médicos aportados a las actuaciones, sólo puede impugnarse con éxito en suplicación, cuando, además de los requisitos de orden formal, se cumplan las siguientes condiciones: a) los informes y/o pruebas periciales invocados pongan de manifiesto por sí mismos, por su claro y expresivo contenido y sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador, bien un hecho no incluido en la narración histórica; b) el contenido de los elementos probatorios designados no entre en contradicción con el de otros informes o dictámenes incorporados a los autos, pues si así ocurriera, y siendo al Juez de instancia a quien corresponde apreciar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes de los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, optando, en caso de informes médicos contradictorios o discrepantes, por aquél que considere que tiene mayores garantías de acierto conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, su elección deberá prevalecer sobre la particular de las partes a favor de unos determinados informes en su consideración aislada, sin que la Sala está habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva convicción, como si de una segunda instancia se tratara, pudiendo tan sólo alterarla cuando se haya desviado de un modo patente de las normas de la sana crítica pretiriendo, sin justificación suficiente, informes dotados de una singular autoridad o relevancia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si los tomados en consideración ofrecen suficiente consistencia como para mantenerla; y, c) la modificación postulada debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de la situación del trabajador y, por ende, la parte dispositiva de la sentencia, pues el recurso se da contra la misma, y no contra los elementos fácticos que no tengan aptitud para modificarla.

Con arreglo a estos criterios, la Sala no puede corregir la convicción judicial pues encuentra sustento bastante en el informe oficial y especializado del médico inspector del INSS basado en la exploración de la actora, que además se corresponde con el contenido de los informes de la medicina pública de los que se ha dado cuenta, apoyados, además de en la exploración, en las pruebas diagnósticas reseñadas, realizadas con posterioridad al hecho causante de la prestación pero de obligada consideración, frente a los que no puede prevalecer el informe pericial de parte, cuyas valoraciones no son vinculantes para la juzgadora y no ofrecen superior credibilidad.

III.- En definitiva, lo que se desprende de los propios informes del Servicio Traumatología del Hospital San Juan de Dios de Aljarafe a los que apela la recurrente es que en la fecha del hecho causante y en los meses posteriores no presentaba ninguna limitación significativa de movilidad y/o fuerza a nivel de la extremidad superior derecha, refiriendo únicamente un dolor en la eminencia tenar de la mano, de larga data y carente de base objetiva, que no requería tratamiento continuado.



CUARTO.- I.- El problema jurídico que plantea el tercer motivo de recurso se contrae a determinar si el cuadro residual de la actora al tiempo del hecho causante de la prestación que solicita encuentra encaje en algunos de los grados de incapacidad permanente definidos en los apartados 3 y 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por su Disposición Transitoria vigésima sexta, cuya infracción denuncia.

II.- La queja planteada debe correr igual suerte adversa que los precedentes por las razones que siguen: 1ª) En la fecha referenciada, la demandante no presentaba ninguna merma relevante en la extremidad superior derecha susceptible de impedirle realizar, en las condiciones propias del débito laboral, las tareas esenciales de su oficio habitual (empujar el carrito de la limpieza, barrer, recoger los desperdicios y vaciar las papeleras), que no implican una sobrecarga importante de la mano y el antebrazo derecho, como lo confirma que las haya venido realizando con normalidad desde el mes de enero de 2009, ni de determinar una merma sensible en su rendimiento o una especial penosidad en su desempeño lo que no se desprende del informe médico de síntesis y tampoco del emitido por su médico de cabecera ni por el Servicio especializado anteriormente reseñados, no pudiendo llevar a conclusión contraria el hecho de que el médico inspector del INSS hiciese referencia genérica a la disminución de la fuerza desde el codo en relación al contralateral sin mayor precisión en cuanto a su grado y alcance.

2ª) La recurrente hace mención al dolor en la eminencia tenar, esto es, en la base del pulgar, pero esa alegación carece de sustento en las pruebas diagnósticas realizadas y no se compadece con el hecho de que no precise de un tratamiento continuado para su mitigación. Además, la actora refiere sufrirlo desde el año 2009 no habiendo sido óbice al normal desarrollo de su trabajo sin que se haya alegado ni acreditado que se hubiese producido un empeoramiento significativo en el período inmediatamente anterior al hecho causante, en el que ni siquiera estaba en situación de baja médica.

III.- Cuanto se deja argumentado nos lleva a entender que fue correcta la decisión adoptada por el órgano de instancia en el sentido de que las dolencias y menoscabos funcionales que padece la asegurada en la extremidad superior derecha no le hacen acreedora de ninguno de los grado de incapacidad permanente que reclama.



QUINTO.- La desestimación de todos los motivos de impugnación de la sentencia de instancia comporta la del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la demandante del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Aurelia contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 378/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP y el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.