Sentencia SOCIAL Nº 1050/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2277/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1050/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 26 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2277/17, interpuesto por DON Nemesio contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 19 de junio de 2017 en Autos número
436/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Nemesio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 436/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 19 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Nemesio frente al INSS, frente a la TGSS y frente a Mutua IBERMUTUAMUR y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Don Nemesio , nacido el NUM000 /1957, con D.N.I. NUM001 , viene afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 , dedicado a la actividad de hostelería como socio titular de un negocio de cafetería.

2º .- Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad, el actor fue reconocido por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de valoración de capacidad laboral el 19/04/2016, obrante en autos a los folios 79 a 84 y por reproducido aquí.

En tal informe se indicó que el demandante presentaba como diagnósticos documentados gota tofacea crónica, condrocalcinosis articular, tendinitis calcificante del supraespinoso en hombro derecho, trombosis venosa cerebral en agosto de 2014, trastorno congénito de la coagulación con resistencia a la PC activada de 1,50 (normal mayor de 2,10) y heterocigosis para el gen del factor V Leiden y para el gen del factor MTHFR y para el gen del factor XII, hiperlipemia y síndrome anémico.

Tras dictamen propuesta de 21/04/2016, en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y disfunciones patológicas señaladas en informe de valoración de capacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS, por resolución del INSS de 27/04/2015 se denegó la prestación por incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por el demandante no revestían un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a la anterior decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

3º .- El actor fue diagnosticado en julio de 2014 de trombosis venosa cerebral en curso con síndrome de hipertensión intracraneal y crisis parcial compleja, con prescripción de tratamiento farmacológico anticoagulante. En revisión en consulta de Neurología el 29/01/2015 el demandante permanecía asintomático neurológicamente, sin cefalea ni nuevas crisis. En revisión de 21/05/2015 el actor refería mialgias, astenia y cefaleas esporádicas que cedían con analgesia, pero no nuevas crisis. En revisión de 26/11/2015 permanecía asintomático a nivel neurológico, sin crisis. En revisión de 22/02/2016 no se describe sintomatología neurológica ni nuevas crisis, considerando tal servicio concluida la asistencia al actor por el episodio de trombosis venosa cerebral.

Finalmente, tras informe de servicio de hematología de 28/06/2016, en el que se indicaba que no era necesario el tratamiento con anticoagulante oral de forma indefinida, el Servicio de Neurología derivó al actor el 20/05/2016 a Servicio de Digestivo para valorar rectocolonoscopia por rectorragias y anemia crónica y retiró el tratamiento con Sintrom el 27/10/2016, sustituyéndolo por ácico acetil salicílico.

El actor ha sido asistido en servicio de Reumatología por padecer episodios repetidos de artritis aguda, siendo finalmente diagnosticado por tal servicio de gota tofácea crónica, condrocalcinosis articular y tendinitis calcificante del supraespinoso en hombro derecho. En revisión en servicio de Reumatología el 25/05/2015, el demandante presentaba acúmulos tofáceos en interfalanges proximales y codos y el hombro derecho aparecía muy limitado y doloroso. En revisión en el mismo servicio en fecha 20/05/2016 las rodillas aparecían aumentadas de tamaño, limitadas y dolorosas, sobre todo la izquierda, donde se apreciaban signos de derrame sinovial. Tras consulta en servicio de Reumatología el 23/01/2017, el actor fue derivado para control de uricemia al servicio de Atención Primaria, sin indicación de nuevas revisiones.

El 26/01/2017 ha sido diagnosticado por Servicio de Oftalmología de catarata en evolución, sin indicación quirúrgica por el momento, con agudeza visual con corrección de 0,4 en cada ojo y de 0,6 y 0,5 con estenopeico.

4º .- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 25/05/2016 por neumonía, con alta el 17/08/2016 por mejoría o curación, librada por la Inspección Médica del SAS.

El 03/10/2016 ha iniciado un nuevo proceso de incapacidad temporal por pielonefritis.

5º .- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente ascendería a la suma de 970,75 € mensuales'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de hostelería, derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 27 de abril de 2015, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Las partes demandadas no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicionen al hecho probado segundo las siguientes lesiones que padece el actor: ' deformidad a nivel de ambas manos en interfalángicas próximales y distales, limitación de la flexión a nivel de dichas interfalángicas y falta de fuerza. Limitación de la oposición del pulgar sobre todo con el quinto dedo.

Deformidad de ambos codos por tofos localizados en ambos codos. Movilidad: rigidez de manos y pies, así como limitación de la movilidad de las rodillas, caderas... De forma intercurrente el paciente desarrolla un proceso de Trombosis venosa cerebral que cursa con síndrome de hipertensión intracraneal y crisis parcial compleja. Como consecuencia de alteración genética que favorece la aparición de fenómenos trombóticos.

De este proceso el paciente presenta como secuelas pérdida de fuerza a nivel de brazo, mano derecha, dolor crónico a nivel de hombro del mismo lado. Más limitación en miembros superiores que inferiores. En base a lo expuesto Ibermutuamur concluye: El paciente presenta secuelas permanentes que lo limitan para el trabajo, por lo que solicitamos, Incapacidad Permanente. Limitado para cargar peso, deambulación y bipedestación prolongada, manipulación fina de las manos y dedos de miembros superiores', lo funda en los folios 279 y 280 de los autos, Informe médico emitido por Ibermutuamur.

Que se adicionen también las siguientes lesiones y secuelas que padece el actor de forma crónica: 'Menoscabo funcional en relación con cargas y esfuerzos de moderada a elevada intensidad con mano derecha, hombros (más el derecho), columna lumbar, rodillas' , lo funda en el folio 282 de los autos, Informe del facultativo del INSS de fecha 19/04/16.

Finalmente interesa se adicione el contenido del dictamen propuesta de 22/04/2016, (folio 283) que recoge todas las patologías anteriores añadiendo que ' ambas manos llegan a nivel de la L4 y la derecha no cierra puño'.

Se admite la adición de estos datos, pues en efecto de este modo se recoge literalmente el contenido de los informes en los que se basa la parte recurrente, que son el informe médico de síntesis en el que el INSS fundamenta su resolución, así como el emitido por los servicios médicos de la mutua codemandada.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del art. 137.1 c) en relación con el apartado 2 del mismo art. 137, así como el art.

97.2 de la LRJS , art. 217.2 LEC y 120.3 CE .

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados tal y como queda redactado tras la revisión de hechos probados solicitada en este recurso, esta Sala concluye que el actor se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que pide en demanda con carácter subsidiario y que la sentencia impugnada le deniega, pues no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión, presentando rigidez de manos y pies, así como limitación de la movilidad de las rodillas, caderas. Presenta el demandante menoscabo funcional en relación con cargas y esfuerzos de moderada a elevada intensidad con mano derecha, no haciendo puño, con dolor crónico del hombro derecho, presentando también limitaciones a nivel de columna lumbar y de rodillas. Además, constituye un hecho probado que de forma intercurrente el paciente desarrolla un proceso de Trombosis venosa cerebral que cursa con síndrome de hipertensión intracraneal y crisis parcial compleja, como consecuencia de alteración genética que favorece la aparición de fenómenos trombóticos. De este proceso el paciente presenta como secuelas pérdida de fuerza a nivel de brazo, mano derecha, dolor crónico a nivel de hombro del mismo lado antes mencionados.

De este modo se entiende que no se puede desarrollar en términos de lógica normalidad el trabajo propio de una cafetería, que requiere esfuerzos físicos con todos esas partes del cuerpo humano, al menos de moderada intensidad, sin que el hecho de ser autónomo y aparecer como profesión la de socio titular de negocio cafetería permita entender que no trabaja en ella como tal. Y es que ha de tenerse en cuenta que el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo es aquella persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Por lo tanto, no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. También es doctrina del Alto Tribunal plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , en relación al trabajador por cuenta propia, la relativa a que no es asimilable al que desempeña su labor por cuenta ajena, en tanto en cuanto el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización o puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de autodependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma. Esto quiere decir que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica.

Dicho lo anterior, debe añadirse que, sin embargo, sí podría el actor realizar dentro de parámetros de normalidad otro tipo de trabajos con menos nivel de exigencias de tipo físico, por lo que procede la estimación del recurso en su petición subsidiaria y la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Nemesio , contra Sentencia dictada el día 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los Autos número 436/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y con estimación de la demanda en la que es su pretensión subsidiaria, declaramos que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2277.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2277.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.