Sentencia SOCIAL Nº 1052/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0056090
Recurso número: 516/18
Sentencia número: 1.052/18
MT.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO M. SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a VEINTITRES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 516/18, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO AGUEDA
INIESTA, en nombre y representación de D. Mario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 26 de MADRID, en funciones de refuerzo, de fecha 15 de febrero de 2.018, aclarada por auto de fecha 2
de marzo de 2.018, en sus autos nº 1277/15, seguidos a instancia de dicho recurrente, frente a la empresa
INDRA SISTEMAS, S.A., en materia de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO M.
SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Mario , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente, mediante un contrato indefinido a tiempo completo, para la empresa demandada INDRA SISTEMAS S.A. desde el 01.12.87, con la categoría de Director Técnico y un salario fijo de 86.654,24 euros anuales y un salario variable por consecución de objetivos anuales de hasta un 25% del salario fijo bruto, 21.663,56, siendo el total 108.317,8 euros, lo que supone un salario diario de 291 euros, según las nóminas del último año, en el centro de trabajo sito en Aranjuez.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

(Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El actor comenzó a prestar servicios para la empresa INDRA EWS, que se integró en INDRA SISTEMAS en fecha 28.07.07. En fecha 21.11.03 la empresa INDRA le comunica que por su posición de Gerente pasa a tener las condiciones específicas establecidas para el equipo de Gestión de la compañía, que conlleva la exclusión de los acuerdos colectivos existentes o aquellos que pudieran adoptarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores, según lo establecido en el art. 3 del Convenio Colectivo de la extinta Indra EWS. (Folios 10 a 12) INDRA SISTEMAS S.A. es una empresa dedicada al sector de la tecnología, Se divide en Soluciones, dedicada a consultoría y soluciones tecnológicas, y Servicios, que se estructura en 3 áreas de negocio: consultoría y TI, Transporte y tráfico y Defensa y seguridad.

(Hechos no controvertidos).



TERCERO.- INDRA SISTEMAS inició proceso de consultas en el Expediente de Despido Colectivo 07.07.15, que afecta a 1.750 trabajadores, que finalizó en fecha 04.0815 con Acta de Finalización con Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente, obrante a Folios 13 a 24, con plazo de ejecución a 31.12.16.

En dicho acuerdo se recoge en el apartado II los criterios de selección de los trabajadores afectados, (Folios 16 y 17), entre los que se recoge en la letra h) Estar comprendidos en el grupo de trabajadores con 57 años cumplidos a la fecha 31.12.15, en la medida en que se establecen unas especiales condiciones de protección para dichos trabajadores, que permiten su acceso a la prejubilación o jubilación una vez extinguido el contrato.

En el apartado III del Acuerdo, se recogen los trabajadores excluidos del ámbito del despido colectivo, protegidos frente a la aplicación de algunas medidas, (Folio 17). Se recoge en el n el apartado Primero en la letra c) Defensa: trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo del Metal pertenecientes a los colectivos relacionados con los programas tecnológicos de radares navales y vehículos blindados y los programas de radas SST y Aeroportados (A400) y Defensa Aérea.

En el Capítulo IV del Acuerdo se regula el Sistema de Prejubilaciones, (Folios 18 y 19), El apartado Primero indica: Lo establecido en el presente Capitulo será aplicable a los trabajadores incluidos en el ámbito de afectación del proceso de despido colectivo, que tengan cumplidos 57 o más años a 31.12.15, cualquiera que sea el criterio de selección de los previstos en el Capítulo II en función del cual se produzca la extinción de su contrato.

El apartado Tercero relativo a los trabajadores de 59 o más años y menos de 63 años a 31.12.15 establece: a) Tendrán derecho a percibir una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años equivalente al 90% del salario fijo neto, que tengan en ese momento, cuando su salario fijo bruto anual a la fecha de extinción del contrato sea inferior a 40.00 euros y al 80% del salario fijo neto cuando su salario fijo bruto anual sea igual o superior a 40.000 euros.

De la renta señalada se descontará la cantidad neta estimada, que tenga derecho a percibir como prestación por desempleo y en su caso, la cantidad neta que pudieran percibir efectivamente en concepto de subsidio por desempleo.

b) En el caso de fallecimiento del trabajador con anterioridad a la finalización al periodo de percepción de rentas, el complemento definido en el párrafo anterior se percibirá por sus heredero legales o beneficiarios por él designados, por el mismo importe y en las mismas fechas en las que el trabajador los hubiera venido percibiendo hasta su finalización.

c) En ningún caso el importe de las cantidades percibidas en concepto de renta podrá ser inferior a una indemnización de veinte días por salario por año de servicio con tope de una anualidad de salario.

d) La empresa se hará cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social en lso términos previstos en el art. 59.1 del ET y Disposición Adicional 31ª de la LGSS. Además abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social, que pueda suscribir el trabajador hasta la edad de 63 años, siempre que se acredite por el mismo la suscripción y mantenimiento del convenio hasta dicha fecha. La base de cotización del convenio especial se incrementará en 1% anual.



CUARTO.- El demandante trabajaba en el año 2.04 en el departamento: Sistema Aeroportados (Folio 428).

El demandante a fecha 31.12.15 se encontraba en el colectivo de trabajadores de 63 años o más.

(Hecho no controvertido).



QUINTO.- En fecha 23.10.15 se comunica al demandante carta de despido, cuyo contenido se tiene por reproducido obrante a Folios 25 a 32, alegando causas económicas, reconociendo la cantidad de 103.741,93 euros, con arreglo al módulo establecido en el Acuerdo del equivalente al 80% de su salario fijo neto anual al momento de la extinción, a razón d un salario anual de 86.654,24 euros. En la carta la empresa comunica que el importe total de las cantidades percibidas en concepto de renta, añadiendo el importe correspondiente al convenio especial ordinario con la Seguridad Social a partir de los 61 años de edad, en los términos previstos en el art. 51.9 ET y Disposición Adicional 31ª de la LGSS. Además, le abonará el coste del convenio especial con la Seguridad Social que pueda suscribir el trabajador desde la edad de 61 años y hasta la edad de 63 años, siempre que acredite la suscripción, abono y mantenimiento del convenio hasta igual fecha.

Con la carta de despido se recoge en Anexo I las cantidades a percibir mensualmente por el trabajador hasta 31.07.18. (Folio 32).



SEXTO.- Se impugnó el despido colectivo ante la Audiencia Nacional, y se dictó Sentencia de fecha 13.11.15 desestimando la impugnación, y declarando ajustado a derecho los criterios de selección pactados.

Sentencia confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.17.

SÉPTIMO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda de despido de D. Mario defendida por el Letrado D. José Antonio Águeda Iniesta, contra INDRA SISTEMAS S.A. declaro procedente el despido de la actora, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 2 de marzo de 2.018, emitiéndose el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se acuerda ACLARAR la sentencia número 77/2018, de fecha 15 de febrero de 2018 dictada en el presente procedimiento rectificando el error material expresado, en el sentido que a continuación se dice: En el HECHO PROBADO

CUARTO, donde dice: 'El demandante trabajaba en el año 2.04 en el departamento: Sistema Aeroportados (Folio 428).

El demandante a fecha 31.12.15 se encontraba en el colectivo de trabajadores de 63 años o más.

(Hecho no controvertido)' Debe decir: El demandante trabajaba en el año 2.014 en el departamento: Sistema Aeroportados (Folio 428).

El demandante a fecha 31.12.15 se encontraba en el colectivo de trabajadores de 59 o más años y menos de 63. (Hecho no controvertido) En el HECHO PROBADO

QUINTO, donde dice: '...En la carta la empresa comunica que el importe total de las cantidades percibidas en concepto de renta, añadiendo el importe correspondiente al convenio especial ordinario con la Seguridad Social a partir de los 61 años de edad, en los términos previstos en el art. 51.9 ET y Disposición Adicional 31ª de la LGSS' Debe decir: ...En la carta la empresa comunica que el importe total de las cantidades percibidas en concepto de renta, añadiendo el importe correspondiente al convenio especial ordinario con la Seguridad Social a partir de los 61 años de edad, será como mínimo equivalente a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad de salario.

Manteniendo en su integridad el resto de la Sentencia.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de abril de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de noviembre de 2.018, señalándose el día 21 de noviembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 26 de Madrid por la que se desestimó su demanda y se declaró el carácter procedente de su despido objetivo.

La sentencia recurrida declara probado que el actor fue objeto de cese por causas objetivas, al quedar incluido en el despido colectivo acordado por la dirección empresarial de Indra Sistemas SA.

Dicho despido colectivo fue declarado ajustado a Derecho por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, confirmada por el Tribunal Supremo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida rechaza la alegación del actor según la cual se encontraría excluido del ámbito de aplicación del despido colectivo con base en el reconocimiento efectuado por Indra EWS según documento número 1 de los aportados por la parte actora con su demanda. Tal documento (obrante a folios 10 a 12) consiste en comunicación dirigida al actor con fecha 21 noviembre 2003.

Asimismo la sentencia recurrida rechaza otra causa de exclusión del despido colectivo alegada por el actor, consistente en prestar servicios en una de las áreas expresamente excluidas del acuerdo de despido colectivo, que sería Defensa Aeroportados A400.

Señala al respecto la sentencia recurrida que el actor era responsable de gestión de riesgos, realizando funciones de recopilación de datos sobre el riesgo de las distintas áreas, entre las cuales se encontraba la de Aeroportados A400. Sin embargo, eso no significa (según entiende la sentencia recurrida con base en las pruebas practicadas) que el actor estuviese adscrito a dicha área de Aeroportados A400, siendo además que ésta se encuentra ubicada en Torrejón de Ardoz, mientras que el actor realizaba su trabajo en Aranjuez.

Por otra parte, la sentencia recurrida considera que no cabe apreciar defectos formales en la articulación del despido objetivo, así como tampoco en la puesta a disposición de la indemnización legal, que justifiquen su declaración de improcedencia.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por cuanto que ésta habría generado indefensión al omitir pronunciarse sobre la participación del actor en los programas de defensa aérea de la demandada, lo que conllevaría su exclusión de la aplicación del despido colectivo, siendo que esta cuestión fue suscitada por el actor en su demanda.

La doctrina judicial viene entendiendo (por todas, STSJ Canarias de 2 septiembre 2013 -rec 7/2013-) que ' la nulidad es un remedio extraordinario que debe evitarse en lo posible, por el traumatismo procesal que conlleva, que choca con el principio de celeridad que preside el proceso laboral ... y así esta Sala ha declarado que no sólo es preciso que se cometa una infracción procesal, sino que ésta debe ser grave y manifiesta y, muy especialmente, debe causar indefensión efectiva, conforme con lo que disponen los arts.

191.a LPL (actualmente 193-a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), 238.3.º, 240.1 y 241.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indefensión efectiva en la que abunda la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo 124/94 ) y, aún más sólo cuando tal indefensión no pueda ser corregida con instrumentos menos drásticos, como puede ser, entre otras y en el particular trámite del recurso de suplicación laboral, a través de otros motivos del recurso (de revisión fáctica y/o de crítica jurídica) ..., razones todas ellas que justifican este criterio resistente a la nulidad'.

En el presente caso, la alegación que supuestamente habría sido dejada sin examinar por la sentencia recurrida, no solamente podría haber sido objeto de solicitud de aclaración o de complemento de sentencia ante el órgano judicial 'a quo' (conforme a los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino que además podría volver a plantearse en este trámite de recurso de suplicación a través de los oportunos medios de impugnación fáctica y jurídica de la sentencia de instancia a que se refieren los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, obteniendo con ello adecuada satisfacción, sin tener que producirse el cataclismo procesal inherente a toda anulación de actuaciones, remedio éste que sólo debe aplicarse de manera restrictiva y excepcional cuando no sea posible acudir a ninguna otra vía procesal menos traumática. En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida en relación con el salario del actor.

Concretamente el mencionado ordinal fáctico se refiere a un salario fijo de 86.654,24 euros anuales y a un salario variable por consecución de objetivos anuales de hasta un 25% del salario fijo bruto (21.663,56), siendo el total de 108.317,80 euros, lo que supone un salario diario de 291 euros, según las nóminas del último año.

En el motivo se señala que el recurrente nunca habría dado consentimiento a las cantidades que fija el Hecho Probado como salario anual del trabajador.

Seguidamente se refiere a documentos como la nómina que obra a folio 376, el correo electrónico que obra a folio 261 (en que se indica que ' RVA= 100% de la EQG= cumplimiento del 107%= 23.180 €'), y las nóminas que obran a folios 231 y 365 a 389.

Sobre la base de todo lo anterior postula un salario en cómputo anual de 111.875,64 euros.

No trata el motivo simplemente de corregir los cálculos aritméticos realizados por el órgano judicial 'a quo' (lo que sería propio de una solicitud de rectificación de error material o aritmético deducible ante el órgano judicial de instancia), sino de controvertir los criterios y valoraciones probatorias y jurídicas conforme a los cuales el juzgado de instancia ha llegado a la conclusión de que el salario del actor es el indicado en la sentencia recurrida.

La referencia, para fundar la revisión fáctica a una pluralidad de documentos carece de la suficiente concreción, al mencionarse, para una misma revisión fáctica, una diversidad de documentos que abarcan diversos folios, con lo que en verdad está pidiéndose de esta Sala una valoración y puesta en relación conjunta de tales documentos, esto es, una composición apreciativa a partir de una diversidad de aportes probatorios.

Ello contraviniene lo que constantemente viene estableciendo la doctrina judicial en el sentido de que, para que la concurrencia de error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa que el elemento fáctico que pretende introducirse resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (por todas, SSTS de 29 enero 2014, rec 121/2013, ó de 21 diciembre 2017, rec 276/2016; ó sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 3 mayo 2016, rec 1962/2015).

Por otro lado, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración global o conjunta, y no selectiva, de la totalidad de los medios de prueba aportados para alcanzar las conclusiones probatorias a que ha llegado, siendo en principio la valoración de las pruebas competencia genuina del órgano judicial de instancia.

Sólo cuando esa valoración probatoria resulte manifiestamente contradicha por un documento o pericia (' el concreto documento o pericia' es la expresión que emplea el art. 196-3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), de manera patente y sin necesidad de argumentaciones o inferencias deductivas ulteriores, procedería corregir la apreciación probatoria efectuada por el órgano judicial 'a quo'.

Por consiguiente, se desestima el motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida.

Concretamente se insta que se suprima la referencia a que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Indra EWS, que se integró en Indra Sistemas en fecha 28 de julio de 2007.

En el motivo se indica que ello sería erróneo, como se desprendería del documento obrante a folios 363 y 364 de las actuaciones.

Lo que obra a tales folios es un contrato de trabajo de 1 diciembre 1987 suscrito por el actor con la entonces denominada Empresa Nacional de Electrónica y Sistemas SA.

Pues bien, la citada fecha de 1 diciembre 1987 (de suscripción de dicho contrato de trabajo) es la reconocida como fecha de antigüedad laboral del actor por la sentencia recurrida, siendo que el hecho de que el demandante suscribiera un contrato de trabajo el 1 diciembre 1987 con la entonces denominada Empresa Nacional de Electrónica y Sistemas SA no excluye que el actor prestase servicios para Indra EWS ni que ésta se integrase en Indra Sistemas el 28 de julio de 2007; por lo que el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo texto legal. Asimismo se considera infringida la jurisprudencia que se invoca.

Se señala al respecto que la cantidad que va a percibir el actor como consecuencia de su cese objetivo no sería conforme con lo establecido en los acuerdos del despido colectivo. Además de la discrepancia con el salario a que se ha hecho referencia al examinar los motivos de revisión fáctica, señala la parte actora que de la cantidad total que correspondería percibir al actor una parte va a ser dedicada por la empresa al pago del convenio especial.

Pues bien, debe señalarse que por la empleadora se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado tercero del punto IV del Acuerdo Periodo de Consultas del expediente de despido colectivo de la empresa (folios 13 a 24 de las actuaciones), disponiendo dicho apartado que los trabajadores afectados por el despido colectivo con edades comprendidas entre los 59 y los 63 años tendrán derecho a percibir una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años equivalente al 90% del salario fijo neto que tuviesen en ese momento, cuando su salario fijo bruto anual fuese inferior a 40.000 €, y al 80% del salario fijo neto cuando su salario fijo bruto anual fuese igual o superior a 40.000 €. Añadiéndose que de la renta señalada se descontará la cantidad neta estimada que tengan derecho a percibir como prestación por desempleo y, en su caso, la cantidad neta que pudieran percibir efectivamente en concepto de subsidio por desempleo. Además, la empresa se haría cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social, abonando asimismo el coste del convenio especial que pueda suscribir el trabajador hasta la edad de 63 años.

Tales previsiones, incluido lo relativo al abono de la indemnización legal mediante una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años, fueron aceptadas por la representación de los trabajadores en la negociación del despido colectivo, sin que conste que ello implique una indemnización inferior al mínimo legal de veinte días de salario por año de servicio.

Por otro lado, las discrepancias que pudiera albergar la parte actora en relación con el importe total de las cantidades a percibir podrían justificar en su caso la oportuna reclamación de cantidad, pero de ningún modo afectaría a la calificación del despido, teniendo en cuenta que, al haber actuado la empleadora con base en lo acordado en el despido colectivo, la eventual diferencia cuantitativa que pudiera resultar pertinente no podría considerarse incumplimiento por la empleadora de la obligación de puesta a disposición de la indemnización legal, sino que tendría el tratamiento de error excusable, no motivando por tanto la declaración de improcedencia del despido de conformidad con el art. 53-4 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 122-3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por tanto, se desestima el motivo.



SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de de lo dispuesto en el artículo 13-2 del real decreto 1483/2012, por considerar que, conforme a lo acordado en el propio despido colectivo, el demandante se encontraría excluido de su ámbito de aplicación por realizar su función profesional en el departamento de Aerotransportados y desarrollar tareas transversales en los proyectos del avión A400 y del caza de combate Eurofighter.

Debe señalarse que esta cuestión ha sido abordada por la sentencia recurrida, que ha estudiado la posible aplicación al actor de la previsión del Acuerdo colectivo en cuanto que dispone que estarán excluidos a todos los efectos del ámbito de afectación del despido los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del metal y pertenecientes a los colectivos relacionados con los programas tecnológicos de radares navales y vehículos blindados y los programas de radar SST y Aeroportados (A 400) y Defensa Aérea -apartado III, primero, c), del Acta de Finalización con Acuerdo del Período de Consultas del despido colectivo- (folio 17 de las actuaciones).

Sobre esta cuestión la sentencia recurrida señala con valor fáctico que el actor era responsable de gestión de riesgos, realizando funciones de recopilación de datos sobre el riesgo de las distintas áreas, entre las cuales se encontraba la de Aeroportados A400.

Sin embargo, entiende la sentencia recurrida que lo anterior no significa que el actor estuviese adscrito a dicha área de Aeroportados A400, la cual se encuentra ubicada en Torrejón de Ardoz, mientras que el actor realizaba su trabajo en Aranjuez.

Sobre la base de lo anterior, ha de concluirse con la resolución recurrida en que el dato de que el actor realizase funciones de recopilación de datos sobre el riesgo de las distintas áreas (entre ellas la de Aeroportados A400) no significa que desarrollase su labor en el ámbito de programas tecnológicos de radares navales y vehículos blindados y programas de radar SST y Aeroportados (A 400), pues no realizaba su actividad de manera exclusiva ni específica en relación con tales programas, sino que era globalmente responsable del área de gestión de riesgos.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- Como sexto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 1091 del código Civil, en cuanto a la obligación de cumplimiento de lo pactado entre la empresa y el actor. Al respecto señala que en su momento se suscribió un acuerdo con la empresa demandada según el cual estaba exonerado de cualquier acuerdo colectivo.

Esta alegación se basa en el documento número 1 de los aportados por el actor con su demanda, consistente en comunicación empresarial de 21 noviembre 2003 en que se participó al actor que pasaría a tener las condiciones específicas establecidas para el equipo de gestión de la compañía, lo que llevaría aparejada una serie de condiciones particulares, entre ellas la exclusión de los acuerdos colectivos existentes o aquéllos que pudieran adoptarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores, según lo establecido en el artículo 3 del convenio colectivo de la extinta Indra Ews.

A continuación se indicaba que al actor le sería de aplicación el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Madrid, así como los sistemas de gestión de la empresa y las condiciones laborales generales de Indra Sistemas SA vigentes en cada momento.

La sentencia recurrida ha dado contestación a este alegato señalando que el despido aquí examinado no trae causa de un mero acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sino que se trata de una extinción contractual basada en un despido colectivo que podría haber sido acordado por la empleadora incluso sin acuerdo con la representación de los trabajadores.

El referido art. 3 del I Convenio Colectivo de la empresa 'Indra EWS, Sociedad Anónima' (publicado en el BOE de 19 abril 2001) disponía lo siguiente (bajo la rúbrica de 'Ámbito personal'): 'a) Queda excluido de la aplicación de los presentes acuerdos el personal con categoría de Directores, Gerentes y los Jefes de Proyecto que, a estos efectos, figuran en la relación comunicada a la Comisión Negociadora.

b) Queda también excluido el personal que ocupe puestos similares a los enunciados y aquellos otros que, por desempeñar funciones de confianza, sean comunicados a la Comisión Negociadora.

c) Queda excluido el personal que, habiendo desempeñado alguno de los anteriores cargos, no sea incluido expresamente, y mediante comunicación escrita a la Comisión Mixta, en el ámbito de estos Acuerdos.

d) Se entregará al Comité de Empresa una relación nominal del personal excluido. Dicha relación se mantendrá actualizada, comunicándose Altas y Bajas en dicho colectivo'.

Sobre estas bases, ha de considerarse que la interpretación de la mencionada comunicación empresarial lleva a entender que el actor quedaba excluido de la aplicación de dicho convenio colectivo de Indra News, así como de los acuerdos que pudieran adoptarse por los negociadores del mismo (obviamente en cuanto a regulación de sus condiciones laborales), excluyéndolo del ámbito subjetivo convencional de la citada empresa.

Pero de ningún modo puede entenderse que tal exclusión resultase aplicable para el futuro a posibles acuerdos en materia de despidos colectivos, los cuales poseen su propia y singular especificidad, siendo que no están concebidos para regular condiciones laborales convencionales (negociación de un convenio colectivo), sino para articular extinciones contractuales por razones de índole objetiva; máxime en un tiempo (año 2003) en que los expedientes de regulación de empleo precisaban aprobación de la autoridad administrativa laboral.

Por otro lado, claramente se indicaba en la referida comunicación que al actor no le serían de aplicación las normas convencionales o colectivas paccionadas de Indra Ews (empresa ya desaparecida), pero quedaría sujeto a 'las condiciones laborales generales de Indra Sistemas SA vigentes en cada momento'.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.- Como séptimo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de 'la jurisprudencia sobre el error no excusable en el cálculo de la indemnización'. Se reitera a estos efectos que existiría un error no excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador. Y subsidiariamente se solicita que se abone al trabajador la correspondiente diferencia que se cifra en 8177,96 euros detraídos injustificadamente para el pago del convenio especial.

Al respecto, procede reiterar lo señalado anteriormente en el sentido de que por la empleadora se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el apartado tercero del punto IV del Acuerdo Periodo de Consultas del expediente de despido colectivo de la empresa (folios 13 a 24 de las actuaciones), disponiendo dicho apartado que los trabajadores afectados por el despido colectivo con edades comprendidas entre los 59 y los 63 años tendrán derecho a percibir una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años equivalente al 90% del salario fijo neto que tuviesen en ese momento, cuando su salario fijo bruto anual fuese inferior a 40.000 €, y al 80% del salario fijo neto cuando su salario fijo bruto anual fuese igual o superior a 40.000 €. Añadiéndose que de la renta señalada se descontará la cantidad neta estimada que tengan derecho a percibir como prestación por desempleo y, en su caso, la cantidad neta que pudieran percibir efectivamente en concepto de subsidio por desempleo. Además, la empresa se haría cargo del abono del convenio especial con la Seguridad Social, abonando asimismo el coste del convenio especial que pueda suscribir el trabajador hasta la edad de 63 años.

Tales previsiones, incluido lo relativo al abono de la indemnización legal mediante una renta mensual de carácter temporal desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcancen la edad de 63 años, fueron aceptadas por la representación de los trabajadores en la negociación del despido colectivo, sin que conste que ello implique una indemnización inferior al mínimo legal de veinte días de salario por año de servicio.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

NOVENO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Mario frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 2 de marzo de 2018, en autos nº 1277/2015 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Indra Sistemas SA, en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000051618 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000051618.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.